Comportamento De Contratantes

A precisão tem especial repercussão também no âmbito das relações de direito material, o que pode ser bem percebido nas relações contratuais, como vimos,480 ante a possibilidade das partes estabelecerem tanto o seu próprio código de obrigações quanto o modo como irão proceder em caso de quebra do pacto, pois poderão reagir a limitações da corte na

o acréscimo dos custos de litigância resultantes da precisão pode, em determinados contextos, encorajar lides frívolas.

477 _{KAPLOW, Louis. The value of accuracy in adjudication: an economic analysis. The Journal of Legal Studies,}

v. 23, n. 1, jan 1994, p. 338-344 e 365-369.

478 _{McG. BUNDY, Stephen. Valuing Accuracy - Filling out the Framework: Comment on Kaplow. The Journal}

of Legal Studies, v. 23, n. 1, jan/1994, p. 426

479 _{Sobre a precisão na concessão de direitos futuros (KAPLOW, Louis. Op. Cit., p. 369-378).} 480 _{Ver Seção I, item D.}

observação de variáveis jurídicas relevantes.481 Mesmo a demora judicial pode ser computada como limitação quando se concebe tempo como custo, seja de oportunidade, seja de capital.

Interroga-se a competência judicial em avaliar a responsabilidade sobre a quebra contratual e em quantificar os reais danos experimentados, suprindo lacunas do trato entre as partes. A opção contratual por estabelecer meio alternativo de disputa (alternative dispute resolution), por vezes dispendiosa, pode implicar em mera transferência do problema do grau de precisão para outro fórum. As partes podem estabelecer o nível de precisão com o qual irão demandar que o árbitro resolva a disputa, ou escolher um particular adjudicador, conhecido por manter determinado nível de competência ao custo correspondente. Podem, ainda, especificar previamente os danos liquidáveis, tornando desnecessária a quantificação dos danos reais.

No extremo, a falta de expectativas quanto à precisão judicial pode gerar um esvaziamento do sistema judicial, a um determinado custo para as partes. Substancialmente, verifica-se a possibilidade das partes estabelecerem mecanismos contratuais que contornem a incompetência judicial - por exemplo, antecipando a liquidação de eventuais prejuízos, instituindo cláusulas punitivas, depósitos, ou mecanismos de revelação etc. - já que presente o risco de que, tomando-a em linha de consideração a incompetência do terceiro imparcial, atuem oportunisticamente, buscando atrair para si os benefícios da probabilidade de erro na adjudicação.

Indo adiante, podemos perceber também como uma das funções da disciplina jurídica do contrato, como salienta Araújo,482 a de se expressar reação à diversidade de motivações psicológicas dos contratantes e estabelecer uma grelha de inteligibilidade que resulta em maior uniformidade e previsibilidade - propósito que, a depender dos erros no desenho das regras, redundarão em “uma ineficiência dinâmica de longo prazo, especificamente no desincentivo à contratação... (não-patológica), e assim na redução do volume contratual, na diminuição das trocas, com perdas absolutas de bem estar”. Os erros de adjudicação, ao integrar a heterodisciplina do contrato, estão sujeitos a endereçar os mesmos desincentivos à contratação.

Os contratos podem ser afetados pelas falhas de mercado, sendo que externalidades (variação na situação de terceiros, que trazem benefícios, as positivas, ou custos, as negativas,

481 _{KAPLOW, Louis. The value of accuracy in adjudication: an economic analysis. The Journal of Legal Studies,}

v. 23, n. 1, jan 1994; ARAÚJO, Fernando. Teoria Econômica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007.

aos contratantes), assimetrias de informação (seleção adversa,483 risco moral484 ou problemas de agência)485 e custos de transação (de procura e obtenção de informações; de negociação;486 e de execução do contrato), refletem na formulação do contrato487 e na precisão na adjudicação.

Ao contrário da simples compra de uma revista em uma livraria488 (contrato não- relacional, ou neoclássico) há “relações contratuais não governadas por intenções contratuais, mas refletem uma variedade de influências, incluindo normas sociais e normas de conduta desenvolvidas dentro da relação. As partes compreendem seus contratos dentro do contexto de seu relacionamento”.489 _{Tais relações contratuais envolvem elementos de imponderabilidade -}

firmados por partes situadas em localidades distintas; prestações diferidas no tempo; necessidade de inspeção para aferir qualidade do produto; parte gerindo ou administrando interesses de outra; risco de descumprimento - obrigando o desenvolvimento de métodos para garantir sua execução. Sem a coação estatal é possível que haja quebra contratual, inclusive por comportamento oportunista, ante a existência de incentivos das partes para fazer promessas que não cumprirão, principalmente quando ausente a sanção reputacional, já que a parte que primeiro cumpre sua obrigação está concedendo um crédito à outra - quando o standard da boa fé e do equilíbrio contratual, por exemplo, cumprem importante função de suprimento de lacunas na adjudicação.

483 _{A falta de informação sobre a qualidade de um determinado produto acarreta que sejam negociados produtos}

por preços médios, com qualidade decrescente, ocasionando seleção adversa a expulsar agentes com bons produtos, mas que não conseguem operar com preços médios, do mercado, reduzindo o número de transações (TIM, Luciano Benetti. Análise Econômica dos Contratos. TIM, Luciano Benetti (org.). Direito e Economia no Brasil. São Paulo: Atlas Editora, 2012, p. 167.

484 _{Pelo risco moral, a própria contratação implica incentivo para alteração de comportamento de uma parte em}

desfavor da outra, que, sem possibilidade de controle, irá adotar cláusulas contratuais para precaução, exigindo compensações e reduzindo a frequência das transações (TIM, Luciano Benetti (org.). Direito e Economia no Brasil. São Paulo: Atlas Editora, 2012, p. 167).

485 _{Ver nota 37.}

486 _{Há custos superiores a zero para redação de cláusulas contratuais, envolvendo cálculo de probabilidades,}

previsão de hipóteses futuras, acomodação de motivações, verificação de legalidade, alocação de riscos etc., de modo que contratos geralmente não serão completos.

487 _{Para SCHWARTZ, ao elaborar o contrato as partes possuem objetivos substantivos (substantive goals) e}

instrumentais ou contratuais (contracting goals), servindo os segundos para atingir as metas substantivas da melhor maneira. (SCHWARTZ, Alan. Relational Contracts in the Courts: An Analysis of Incomplete Agreements and Judicial Strategies, The Journal of Legal Studies, v. 21, n. 2, jun/1992, p. 284),

488 _{Como esclarece Timm (TIM, Luciano Benetti. Análise Econômica dos Contratos. TIM, Luciano Benetti}

(org.). Direito e Economia no Brasil. São Paulo: Atlas Editora, 2012, p. 169), o exemplo da compra de uma revista como contrato não relacional, ou one shot exchange, envolve inexistência de externalidades a afetar terceiros; a entrega do bem e o pagamento são simultâneos, não havendo necessidade de execução do contrato; a revista é igual a todas as outras da mesma edição, inexistindo vícios ocultos; o preço está estampado na capa e as partes não estão abertas a barganha, reduzindo custo de negociação; para o vendedor o dinheiro vale mais que a revista e para o comprador ocorre o oposto, gerando riqueza por excedente econômico (após a compra e venda ocorre valorização da posição de cada parte relativamente ao estado anterior).

489 _{POSNER, Eric A. A Theory of Contract Law under Conditions of Radical Judicial Error. John M. Olin}

Logo, desponta como crucial a precisão na adjudicação contratual, a impactar os objetivos substantivos das partes, sendo intuitivo supor que poderão buscar atrair para si as vantagens decorrentes da incompetência judicial.

Schwartz490 defende que a apreciação judicial de contratos mantém basicamente três estratégias: proteção de valores processuais, interpretação da linguagem e suprimento de termos quando as partes falharam em provê-los no ponto litigioso (gap filling). As cortes preenchem a lacuna com uma regra que especifica como resolver a disputa, sendo suposto que há relevantes regras contratuais implícitas. Fornece, então, o exemplo de duas possibilidades de contrato entre fabricante e atacadista: (1) o preço a pagar ao fabricante para cada uma de cinco unidades é 20 se o atacadista enfrenta alta demanda e 10 por unidade para baixa demanda; (2) o preço é 20 por unidade para 5 unidades. A segunda hipótese aparentemente está completa por referir preço e quantidade. Porém na primeira hipótese o atacadista não terá incentivo para descumprir o contrato, estando o preço adequado as contingências. Na segunda hipótese haverá incentivo para descumprimento contratual se a demanda for baixa, porque o preço então estará muito alto e o contrato estará incompleto (por prender as partes com excesso de generalidade quanto a eventos futuros), apesar de aparentemente não haver lacuna. Interessante fixar que na primeira hipótese a completude se estende aos diversos graus de demanda intermédios entre “alta” e “baixa”, absorvidos pelas duas previsões feitas, enquanto na segunda há previsão de somente um estado de coisas, falhando em tratar uma das duas possibilidades reais que podem surgir (falha em disciplinar o estado de baixa demanda).

A corte exerce uma escolha: pode forçar o cumprimento do preço acordado, ou adicionar uma regra que governe o estado de coisas verificado no ex post e incompatível com a formulação contratual - e a retórica judicial por vezes exclui a existência dessa segunda hipótese, gerando a indagação do motivo pelo qual há suprimento em alguns casos, mas não em outros. A resposta repousa na assimetria de informação a respeito de importantes fatores - no exemplo dado, o segundo contrato será escrito se o vendedor não puder observar a demanda no mercado atacadista exceto mediante custo proibitivo; ao passo em que o primeiro contrato pode não vir a ser escrito pelo temor de que o atacadista venha a alegar estrategicamente estar sofrendo baixa demanda, o que demandaria revelação de fatos por vezes inacessíveis à parte contrária ou ao adjudicador (assimetria de informação): se o preço estiver condicionado a

490 _{SCHWARTZ, Alan. Relational Contracts in the Courts: An Analysis of Incomplete Agreements and Judicial}

(inverificável) baixa demanda, o comprador sempre terá incentivo para alegar que está enfrentando baixa demanda para pagar o preço reduzido, manipulando o sistema judicial.

Diante disso, as partes preferem firmar contrato incompleto para não abrir margem para comportamento oportunista da parte contrária, tendo em vista que a adjudicação não teria aptidão para, de forma acurada, avaliar eficientemente os reais componentes em conflito que subjazem à relação contratual. A decisão de inacabamento deliberado, portanto, não deixa e ser “uma espécie de ‘externalização’ sobre o intérprete”.491

O sistema judiciário responde a estes casos normalmente de forma passiva, ao argumento de que não houve violação processual, nem linguagem ambígua, e que não pode completar contrato melhor do que sofisticadas partes poderiam ter feito. Ainda conforme Schwartz, “sua resposta é o produto de uma tradicional limitação institucional: cortes serão preferivelmente passivas ao invés de ativas quando defrontadas com problemas que não terão como resolver”.492

As hipóteses mencionadas demonstram como a imprecisão inerente à adjudicação, ainda que involuntária, ainda que impossível de ser contornada, afeta o comportamento das partes em suas relações jurídicas mesmo que não sejam elas litigantes em processo judicial.