Conflito De Direitos Constitucionais, Escassez E Escolhas

Em meio a restrições e promoções de direitos constitucionais, que envolvem custos e benefícios, a tomada de decisão é elemento crucial no contexto da precisão na decisão judicial. Assim, para prosseguir, faz-se necessário estudar as escolhas públicas entre as diversas possibilidades gradativas de precisão judicial. Estas escolhas se dão, normalmente, sob a forma de opção dilemática por conjuntos ou pacotes de formulações, as quais envolvem ganhos e transigências, prós e contras. Estabelecido um dilema, não se escolhe simplesmente ‘o melhor’. Escolhe-se ‘mais de algo e menos de outra coisa’, mediante negociação entre o que se perde e o que se lucra com cada opção (trade off).

A escassez provoca a necessidade de tomar decisões relativas a dilemas, por meio do cálculo de ônus e bônus de cada alternativa, ou o trade off. A economia se dedica ao estudo dessas inevitáveis escolhas, feitas pelos indivíduos e pela coletividade e orientadas por ordens de preferências diante de reais constrangimentos, lembrando-se que as instituições se defrontam com contexto de recursos escassos, lidando, v.g., com a escassez informacional e de recursos.

No mundo jurídico, tais preferências individuais e coletivas se materializam em princípios ou valores, nomeadamente constitucionais. Neste aspecto, pode-se dizer que a Constituição é espelho da escassez, e agrega preferências individuais e coletivas – e, quando tem o formato de constituição dirigente, uma gama imensa (e incompatível) de utilidades é elevada ao nível prioritário. Dados os limites impostos pela realidade, princípios constitucionais irão colidir, provocando, na seara jurídica, a análise de preponderância pelo julgador, ao menos no ponto de vista neoconstitucionalista.

Algumas decisões são feitas na base do tudo ou nada, v.g., permitir ou proibir a pena capital para sancionar crimes graves em determinado país. Escolhas coletivas envolvendo tudo ou nada são trágicas e implicam no sacrifício integral daquilo que não foi escolhido. As limitações orçamentárias do Estado impedem o atendimento de todos os objetivos sociais e implicam na priorização, abdicando por inteiro de parte deles, por mais importantes que sejam.

Outras opções importantes do mundo real, todavia, são baseadas no ‘quanto custa’ e permitem gradação. Diante da escassez do tempo, é imperativo que o acadêmico de Direito decida quantas horas destinará ao estudo do direito penal e quantas ao aprendizado do direito civil, atendendo a fatores peculiares, como a utilidade pessoal para o estudante, seus planos futuros de trabalho, extensão da matéria, rigor do professor na avaliação etc. A legislação e o juiz devem decidir por quanto tempo, entre os limites da lei, irão suprimir a liberdade do

condenado que cometeu delito, na proporção da tutela de valores sociais e jurídicos que justificaram a imposição de pena corporal em dado contexto.

Volta-se a sublinhar, neste contexto de finitude, a inevitabilidade das perdas, mesmo que não visualizáveis no momento em que se opta; e que o verdadeiro custo de algo é o seu custo de oportunidade, conceito que se repetirá alhures, aquilo de que se abre mão em favor daquilo pelo que se escolhe. Nestes termos, o estudante que decide usar seu tempo estudando prioritariamente direito civil tem um custo de oportunidade, que é o de não aprender direito penal.

O trade-off é feito na margem: comparam-se os benefícios, e os custos, de se fazer um pouco mais de uma atividade, versus um pouco menos de outra228 (marginal analysis), no horizonte da escassez. Saliente-se, ainda, que as escolhas individuais e coletivas geram externalidades, ou seja, seus efeitos se espraiam sobre terceiros. Por seu potencial de lesar interesses de pessoas e de grupos sociais, as opções legislativas, orientadas pela prevalência de interesses em contraste e pela irrevogabilidade de cláusulas pétreas, são democráticas e se fazem representar pelo voto.229

Este impasse, ainda que de forma não explícita, norteia as decisões coletivas políticas mais básicas. As sociedades precisam resolver o “dilema das espadas e dos arados”230, dada a escassez de recursos produtivos, devem decidir se produzem mais arados, sacrificando um pouco a produção de espadas. Ou o inverso, batendo-se entre as demandas por segurança ou o poder que lhes confere a espada, ou do bem-estar decorrente da produção de arados, que geram alimento e excedentes, riqueza e promoção do desenvolvimento econômico. Por outro ângulo, devem optar entre investimento e consumo, ou entre aperfeiçoar os recursos de capital, privilegiando os instrumentos com que se realiza a produção de riqueza; ou a opulência em si mesma, a fruição imediata.231

228 _{KRUGMAN, Paul; WELLS, Robin. Microeconomics. 3ª ed., New York: Princeton University Press, p. 9.} 229 _{A representação parlamentar (como, de resto, a gestão pública em geral) é sujeita a problemas de agência.}

Existem conflitos entre a utilidade pessoal do parlamentar e o interesse público que ele representa. Em virtude da assimetria informativa, o eleitor não tem condições de observar a efetiva atuação de seu representante no trato de seus interesses. Por isso que mecanismos que favorecem a accountability - como a liberdade de imprensa, a transparência e a obediência às regras de disponibilidade orçamentária, por exemplo - incrementam a democracia.

230 _{A procura de ampliação do grau de segurança (ou de expansão do poder interno) e de bem estar nem sempre}

foi percebida como antagônica pela economia (à exceção de Bacon), talvez porque a tecnologia de guerra, de mais recente surgimento, é que passou a provocar a escassez dos recursos produtivos face a necessidades ampliadas - muito embora exemplos de opções extremas por uma ou outra remontem a antiguidade: Esparta optou pela segurança (expansão do poderio militar) e Atenas, pelo bem-estar (artes, consumo civil, bem-estar social). De todo modo, “a produção de riqueza não se incompatibiliza de todo com a segurança, já que exige pelo menos um mínimo de segurança interna, da mesma forma como a execução de um programa armamentista exige um mínimo de produção civil” (ROSSETTI, José Paschoal. Introdução à Economia. 8ª ed., São Paulo: Atlas, 1980, p. 153-164).

A elaboração de políticas públicas envolvendo o Poder Judiciário tropeça em imensas dificuldades ligadas à sua estrutura informacional, falta de especialização nos temas de fundo e impossibilidade de acessar variáveis complexas do mundo real que demandam tratamento técnico de alta cognição. Estão presentes a assimetria informativa, incapacidade administrativa e política e comportamento oportunista dos agentes econômicos.

Os exemplos, que jamais se apresentam em estado puro, ou binário, como ora descritos, se multiplicam e perpassam toda a existência individual e social, obrigando a escolhas marginais, um pouco mais disso em detrimento de um pouco menos daquilo. Todavia, necessitando de ambos, ambiente não poluído e desenvolvimento econômico, dada sociedade, com base em rede complexa de fatores, deve encarar a escolha do quanto de produção de bens quererá obter em sacrifício da higidez do meio ambiente.232 As sociedades se debatem em dilemas complexos, sendo obrigadas a decidir, inexoravelmente, o quanto de desigualdade irão tolerar em prol de maior liberdade, o quanto de liberdade irão perder em nome do aumento da segurança; o quanto de intervenção estatal estão propensas a custear em detrimento da liberdade, da propriedade privada e, por vezes, do crescimento econômico, em prol de maior igualdade e segurança, e assim por diante.

É preciso estar alerta, pois, a circunstância de que quando a legislação ou os tribunais deliberam, ainda que implicitamente, sobre o grau de precisão que será conferido às diversas espécies de litígio, estão realizando intrincadas opções entre valores constitucionais conflitantes, que envolvem a restrição de outros direitos.

232 _{Poderíamos conceder, muito simplificadamente, que a China, pressionada pelas expressivas necessidades de}

sua ampla população, combinadas com a relativamente baixa presença de recursos naturais, a partir de 1978 passou a optar por investir intensivamente na produção industrial, atividade que produz poluição, em sacrifício marginal do cuidado com o meio ambiente. Com isso, arcou com o custo de suportar a poluição em troca dos benefícios oriundos do expressivo crescimento do PIB. A partir de um determinado ponto, porém, a partir de 2013, aquele país foi compelido a reduzir o crescimento econômico, forçado pela degradação insuportável dos recursos naturais, dentre outros aspectos. Estas opções envolveram, muito simplificadamente, o trade-off entre meio ambiente e produção de excedente.

2 PODER JUDICIÁRIO: FUNÇÕES E CONDICIONANTES DE

ATUAÇÃO

“I hope to show that some important aspects of economic organization take on a new meaning when they are considered from the viewpoint of the search for information”.233