PARTE I – O PROBLEMA DA PRECISÃO JUDICIAL
3.3 A Lei Como Determinante Do Grau De Precisão
3.3.1 Regras Processuais
Os ritos legais são talhados para regrar o fluxo de informações na quantidade adequada ao relevo jurídico das disputas em litígio, assim como o alcance do debate que se estabelecerá sobre as provas e sobre o direito, tendo em conta que quanto mais elaborado o procedimento, maior o seu custo social.184 É estabelecida a correlação entre a importância do
litígio, combinada, por vezes, com a ligeireza com que se pretende seja ele resolvido, e a estatura do direito em contenda. Levando em consideração que a composição dos tribunais atende também as mesmas finalidades.
Neste ponto, dois exemplos falam por si, sendo possível comparar o processamento das causas singelas com o dos crimes apensados com pena máxima superior a 4 anos de reclusão. Em relação ao primeiro, a Constituição Federal determina a criação de
(...) juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.185
183 a importância da interdisciplinaridade, principalmente da economia, para a legística, ciência que estuda a
concepção e a redação dos atos normativos, visando “… uma análise dos 3 “e”s: efetividade (ou validade), eficácia e eficiência. Ou seja, visa, respectivamente, testar os reais efeitos da legislação em relação à observância e implementação (efetividade ou validade), ao grau de realização dos objetivos (eficácia) e ao custo/benefício envolvido (eficiência).” (p.81) - avaliação que não pretende substituir a decisão política (CRISTAS, Assunção. Legística ou a Arte de Bem Fazer Leis Revista CEJ, n. 33, Brasília, p.78-82, abr./jun.2006, disponível em <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/717/897> Acesso em 15/6/2014.
184 Kaplow pressupõe que seja possível a concepção de procedimentos que simultaneamente tenham menor custo
e levem à maior acurácia. (KAPLOW, Louis. The value of accuracy in adjudication: an economic analysis. The Journal of Legal Studies, v. 23, n. 1, jan 1994).
185 CF, art. 98, I. Do mesmo modo, prevê, em seu inciso II, a criação da “justiça de paz, remunerada, composta de
cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação”, estabelecendo estrutura de processamento de informações adequada ao estabelecimento da relação estatutária matrimonial.
As matérias consideradas pelo ordenamento jurídico como singelas, a receber menor precisão, podem ser aferidas pela leitura da lei que disciplina os Juizados Especiais186. Decorrem de pedidos que não excedam 40 (quarenta) salários mínimos, inclusive possessórias sobre imóveis, ou tenham por objeto determinadas matérias, como a ação de despejo para uso próprio, arrendamento ou parceria agrícola, cobrança de condomínio, ressarcimento por danos causados em acidente de veículos, cobrança de seguros ou de honorários, revogação de doação, estas últimas previstas no art. 275, II, do CPC187.
Note-se que a legislação define quais seriam as causas simples, referindo-se o adjetivo à singeleza da prova, e não ao nível de indagação jurídica, conforme a expressividade do bem jurídico em litígio, mediante utilização de critério quantitativo (valor da causa não excedente a 40 salários mínimos), qualitativo (hipóteses enumeradas, como indenização por danos causados em acidentes de veículos) e misto (ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente a 40 salários mínimos).
É fácil compreender que a arquitetura legal do rito que instrumentaliza o julgamento dessas causas de menor complexidade, submetidas ao Juizado Especial, é mais barato e supõe menores esforços tendentes à exatidão relativamente ao procedimento comum ordinário que apura, v.g., crime sancionado com pena máxima superior a 4 anos de reclusão.188
No primeiro, não só etapas processuais serão suprimidas, como o número de testemunhas será reduzido, vedada a produção de provas complexas. Contrariamente, para apuração de delitos graves, o procedimento codificado favorece maior precisão, facilitando o fluxo de informações, permitindo a produção de provas complexas e a ampla argumentação das partes, quiçá mediante a de órgãos jurisdicionais colegiados, como Tribunal do Júri, a um custo social significativamente mais elevado.
De fato, adentrando no segundo exemplo, a ritualística para apuração de infrações penais é determinada pelo CPP segundo a gravidade do crime e da pena, sendo o procedimento tanto mais custoso quanto mais o sacrifício ao bem jurídico da liberdade possa advir do processo. O ordenamento jurídico estabelece que maiores custos possam ser realizados progressivamente para apuração de fatos – do procedimento sumaríssimo, que permite menor
186 Lei 9.099/96, art. 3º
187 a) de arrendamento rural e de parceria agrícola; b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas
ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) que versem sobre revogação de doação.
fluxo de provas na apuração de infrações de menor potencial ofensivo, ao rito ordinário, já mencionado.189
Portanto, procedimentos vinculam o grau de precisão à expressividade dos interesses em conflito e à complexidade da causa, estabelecendo-se a melhor relação com o custo social. Para indenizações materiais, a relevância da qualidade da prestação jurisdicional é proporcional ao montante em disputa. Em casos criminais, à severidade da sanção, nos sistemas que preveem pena capital demandando altíssimo investimento,190 preferindo-se processos ordinários cercados de garantias constitucionais e decididos mediante plena motivação, por tribunais colegiados.
Alguma controvérsia jurisprudencial gira em torno da possibilidade de produção de prova pericial (opostamente ao simplificado exame pericial, previsto pelo art. 35) nos Juizados Especiais Estaduais, que a jurisprudência permite sob o argumento de promover acessibilidade ao Poder Judiciário. A solução parece desconsiderar o desenho enxuto que a lei atribuiu aos processos que concorrem por atenção do Juízo e a relação entre otimização processual (redução de custos) e busca de julgamento suficientemente qualitativo.
Causas complexas exigem maior esforço para julgamento relativamente às causas singelas, e com elas competem no seio do sistema dos juizados. Sob o ponto de vista da ação individualmente considerada, talvez, o trâmite no Juizado Especial promova maior acesso à jurisdição. Do ponto de vista do conjunto dos demais pequenos litigantes, todavia, ocorre o oposto, já que a rivalidade de uso poderá conduzir ao congestionamento e inviabilidade dos juizados especiais como determinados constitucionalmente.
Se autorizada uma metáfora, seria como se em uma pista rodoviária expressa, concebida para trafego de automóveis rápidos, fosse autorizado o transito de veículos pesados e lentos: o congestionamento daí resultante prejudicaria os demais usuários, perdendo sentido a própria existência da via especial. É possível dizer que a admissão de causas de ampla complexidade em um sistema concebido para adjudicação de litígios com reduzida exigência em precisão não é Pareto-eficiente: para que alguém resulte em uma situação melhor faz-se necessário agravar a posição dos demais - ao passo em que, opostamente, o objetivo seria promover a melhora de ao menos um, sem que disso resultasse em piora para os outros. A
189 Art. 394, § 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: I - ordinário, quando tiver por
objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
190 McG. BUNDY, Stephen. Valuing Accuracy - Filling out the Framework: Comment on Kaplow. The Journal
questão ilustra, também, como soluções podem se alterar radicalmente se se tiver em mente custos e se o ponto de vista for externo ao do litígio privado.
Aproveitando o exemplo, comente-se que a inserção, dentre as matérias afetas ao Juizado Especial, da ação de despejo para uso próprio (art. 3º, III, da Lei nº 9.099/95), ao garantir aos locatários apoio coativo estatal de forma rápida e com baixo custo, tem o efeito social de reduzir o risco contratual do locador quando facilita a retomada do bem em caso de necessidade própria ou familiar. Este estatuto jurídico favorável, em verdade, beneficia ambas as posições: a de inquilino e a de locador, e, quando adequadamente tutelado pelo judiciário, torna-se elemento relevante na decisão de contratar, incentivando que proprietários entreguem seus imóveis ao mercado, colaborando, assim, para assegurar a manutenção da oferta.
O equilíbrio entre oferta e procura, por sua vez, favorece a redução do valor do aluguel (comparativamente a situação de menor oferta). Os proprietários contarão com um estatuto jurídico próprio, com reduzido esforço para que se chegue ao nível suficiente de precisão,191 se abstendo de precificar tais riscos. A conjugação, dentre outros benefícios, entre
a disponibilização de cláusulas supletivas e enforcement rápido e a baixo custo estimulam que mais contratos de locação sejam firmados, promovendo o direito à moradia, mantendo em equilíbrio o valor do aluguel e aumentando o benefício social. Se o Juizado Especial, contudo, não cumprir a promessa legal de apreciar acurada e celeremente a resolução contratual, neutralizam-se ou tornam-se negativos os incentivos (afetando o próprio direito à moradia).
Independentemente dos valores em questão, a porção da matéria controversa igualmente pode determinar a medida do esforço da corte para a adjudicação informada, constituindo exemplo a Lei do Mandado de Segurança192. Cujo procedimento prevê a supressão da contestação (substituída por informações da autoridade impetrada) e de etapa probatória, propicia nível ótimo de precisão na adjudicação, considerada a relação custo-benefício, para as hipóteses previstas, ou seja, quando não houver controvérsia fática e a dúvida pender tão somente sobre o acerto da aplicação da lei ao fato inconteste perpetrado por autoridade pública ou delegada. Neste procedimento não há fase instrutória.
191 Em o fazendo, o direito provê ao contrato de locação, também, sistema de apoio instrumental que fomenta a
contratação, reduzindo os custos de negociação e estipulação de cláusulas. Nos dizeres de Araújo (ARAÚJO, Fernando. Teoria Econômica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 535 ss), figurinos das partes, auxiliam a erradicar preferências idiossincráticas, promovem vantagens negociais ao maximizar a utilidade contratual, formam grau de abstração clarificador e pedagógico, habituando o mercado a maior precisão terminológica, uniformidade e concentração nos pontos essenciais e evitando a pulverização em micro-regulações excessivamente específicas ou privilegiando a formação de um quadro comum de referência (common frame of reference).
Por outro lado, o art. 285-A do Código de Processo Civil193 considera ainda outro fator, relacionado à causa, que determina o grau de precisão (e também de celeridade), nas decisões judiciais. Para conflitos envolvendo idêntico impasse sobre aplicação da lei é largamente suprimida a tramitação em primeira instância, contando o requerente, vencido, com a possibilidade de uma vez prolatada a decisão de improcedência, demonstrar ao julgador eventual erro na identificação do conflito ou agregar argumentos não trilhados anteriormente e apresentar recurso.
O grau de precisão judicial estará quase que inteiramente voltado à adequação da hipótese concreta à tese jurídica anteriormente resolvida, sendo desnecessário, para a decisão qualificada, que o juízo processe informações fatuais ou se debruce sobre as ocorrências particulares ao caso em apreço. Observe-se, no ponto, como o legislador resolveu o conflito entre o princípio constitucional do devido processo legal e os da eficiência e da duração razoável do processo, em alguma medida favorecendo estes últimos, o que despertou a manifestação do STF, favorável a constitucionalidade do dispositivo.194
Ainda outra sutileza vinculada à importância do bem jurídico e o nível desejado de informação consiste no ônus probatório. Para o sucesso de uma demanda cível o nível probatório exigível é inferior ao imposto para as condenações criminais, tendo a presunção de inocência maior peso do que o ônus probatório do qual deve se encarregar o autor de demanda cível. Nos Estados Unidos se exige um alto padrão de provas, “além de uma dúvida razoável” (beyond a reasonable doubt), em um caso criminal.
Ao passo em que, para casos civis, vale a “preponderância da evidência” (preponderance of evidence). Assim, no juízo cível o requerente deve provar, v.g., que o requerido tem mais de 50% (cinquenta por cento) de chance de ter atuado negligentemente quando causou o dano, e o requerido nada necessita comprovar, se o requerente não cumprir seu ônus da prova. Nos casos criminais, por outro lado, o acusador deve trazer evidências que levem um homem razoável (a reasonable man) a acreditar que o acusado cometeu o delito acima de qualquer dúvida aceitável, exigindo, portanto, alta probabilidade do cometimento do delito, alguns acreditando que essa probabilidade deva girar em torno de 90% (noventa por
193 Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida
sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.
194 A aplicação do disposto no art. 285-A do CPC, quando preenchidos os elementos autorizadores pelo julgador
não fere princípio da ampla defesa e do contraditório” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 822804. Primeira Turma, Brasília, 29 de maio de 2012.)
cento) ou mais195. Percebe-se, através dos dispositivos legais mencionados, como a busca do ótimo grau de precisão norteia diversas regras de direito processual.