5 O NÚCLEO CONSTITUCIONAL-PRINCIPIOLÓGICO DO REGIME JURÍDICO-
5.1 Conceito de regime jurídico-administrativo
O regime jurídico administrativo pode ser entendido como o conjunto de princípios e regras jurídicas basilares que, por normatizarem a atuação da Administração Pública com vistas à satisfação do interesse público, distinguem-se da disciplina legal ordinariamente incidente no âmbito da relação entre os particulares, propiciando, pois, soluções diversas daquelas que seriam encontradas se à Administração Pública se situasse por completo dentro dessa disciplina.
Portanto, o regime jurídico-administrativo é, por definição, um regime de especialidade, verdadeira pedra angular para se compreender o próprio Direito Administrativo como um ramo do direito público, distinto do direito privado209. Com efeito, para a família românica-germânica do direito continental europeu210, o surgimento
209 “O Direito se subdivide em dois grandes ramos: O Direto Público e o Direito Privado. A este último
concerne os interesses privados, sendo regido pela autonomia da vontade, donde que são os próprios particulares que escolhem as finalidades que desejam alcançar, perseguindo a tal finalidade conforme os meios que achem adequados segundo seu alvedrio, conquanto baste que a finalidade e o meio escolhidos não sejam proibidos pelo direito. Noutro giro, o Direito Público se volta para os interesses da Sociedade como um todo e cuja realização não é um problema pessoal de quem esteja incumbido a tanto, mas um dever jurídico inescusável; logo, nesse campo não atua a autonomia da vontade, mas a ideia de função, de dever de atendimento do interesse público”. BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 32º ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 27.
210 “[...]Enquanto a tradição do direito público anglo-saxão exigia, como elemento constitutivo do próprio
Estado de Direito, que indivíduos e entes públicos fossem submetidos às mesmas leis e aos mesmos juízes ordinários – com vedação genérica, em princípio, à tratamentos privilegiados para o Poder Público – na tradição continental o direito administrativo é definido, em sua própria natureza, como um direito essencialmente desigual, que conferia à Administração, como condição para satisfação do interesse geral, posição de supremacia sobre os direitos individuais.” BINENBOJIM, Gustavo. Uma teoria do Direito
Administrativo.. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008, p. 19. No entanto, convém ressaltar que: “[...]o antigo refrão da ausência de direito administrativo ou público nos E.U.A agora não prevalece. Hoje dificilmente se pode afirmar a identidade total do direito aplicável as atividades privadas e à atividade administrativa; e até mesmo no concernente aos funcionários públicos existem normas específicas, como se comprova das ponderações de Stever sobre the marginal state, i.e, sobre as empresas públicas ou public authorities, criticando-as porque não estão vinculadas aos civil service rules, que são sine qua non da moderna administração pública.” MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 60
do Direito Administrativo211, gestado na França pelo Conselho de Estado212, dá as notas de especialidade que esse ramo veio a adquirir, porque esse surgimento se deu a partir da busca de critérios que determinassem quais as situações conflituosas que deveriam ser apreciados por esse órgão, em detrimento da jurisdição cível comum; logo, esses critérios, dentro os quais se destacou a noção de puissance publique e de serviço público, deveriam necessariamente distinguir as relações da Administração Pública com o particular, da relação que os próprios particulares travavam entre si, situando cada uma em um regime de direito próprio.
Talvez o mais citado julgado, onde inicialmente se elaborou essa distinção de regimes, seja o Arrêt Blanco, julgado em 08 de fevereiro de 1873, que rejeitou a aplicação de preceitos do direito civil para disciplinar a responsabilidade estatal, e que seguidos dos arestos Anguet (03 de fevereiro de 1911) e Regnault-Desroziers (28 de março de 1919), abriu espaço para o desenvolvimento das teorias da culpa administrativa (faut du service) e do risco administrativo, respectivamente.
Assim, pode se afirmar que esse novo ramo do direito se condensa a partir da:
“[...] a) formação de conjunto sistemático de preceitos obrigatórios para autoridades administrativas de todos os níveis, b) reconhecimento de direitos particulares ante a Administração, com previsão de remédios juridiscionais; c) elaboração doutrinária abrangente de todos os aspectos legais da atividade administrativa; d) elaboração jurisprudencial vinculativa para a Administração e norteadora de novos institutos jurídicos.”213
Por sua vez, na ótica dos publicistas alemães, o foco para a construção desse novo ramo deu-se em:
211 Segundo Medauar: “Muito corrente entre os autores franceses e italianos a menção à lei do 28 pluviose
do ano VIII (1800) como ato de nascimento do direito administrativo...” Idem, p. 10. Já em 1819, surge na Universidade de Pais a cátedra de Droit Public Administratif, que embora tenha sido suprimida pouco tempo depois de criada, foi reestabelecida em 1828. Apesar da vanguarda do direito francês em elaborar o corpo doutrinário e os preceitos jurídicos basilares do direito administrativo, não é de se desconhecer que, desde a Antiguidade, nota-se a presença de institutos jurídicos, em sua maior parte costumeiros, que refletiam a existência da Administração Pública como um fato a necessitar de alguma disciplina jurídica, embora essa não tenha chegado a formar um repertório condizente com a construção e sistematização de um direito administrativos tal como o fez o direito francês. Cf. NOBRE JR, Edílson Pereira. Um História
do Direito Administrativo: passado, presente e novas tendências. Direito Federal. Revista da Associação
dos Juízes Federais do Brasil [AJUFE] Brasília. Vol. 23. Nº 83, 2006, p. 77-103, jan/mar. 2006, p 77-87.
212 “A despeito do forte preconceito francês a atividade criativa da jurisprudência, foi graças ao fecundo
labor dos juízes (rectius, dos membros do Conselho de Estado) que o direito administrativo se tornou, ao final do século XIX, um instrumento de tutela dos cidadãos diante do Poder Executivo. Assim, numa radical transformação, o Conselho de Estado assumiu o papel de atento censor da administração.” NOBRE JR, Edílson Pereira. Idem, p 93.
“a) assinalar e estabelecer a autonomia substancial do direito público; b) depurá-lo das valorações de caráter político, e decorrentes da ciência da Administração, que se consideram como não jurídicas, nesse sentido a obra de Laband é significativa; c) alcançar as duas posições citadas pela adoção de metodologia concreta: aplicar ao direito público – realizando verdadeiro transplante – o método jurídico próprio da escola pandectista; nota-se o influxo direto dessa escola na tríade de publicistas alemães, Gerber, Laband e Jellinek”. 214
Embora destacando-se a especialidade do regime jurídico administrativo, como razão da sua própria definição e existência, não se pode deixar levar-se pela conclusão de que essa especialidade o faz situá-lo fora do ordenamento jurídico-constitucional215, tanto mais porque submeter o Estado, e consequentemente a Administração Pública, à lei e ao Direito, ainda que sob um regime diferente do direito privado, também foi um dos motes inseridos na construção do Direito Administrativo216.
Nesse caminho, o direito positivo brasileiro experimentou Constituições que pouco cuidaram da Administração Pública, sendo um significativo exemplo de tanto a Constituição de 1824, que não contém capítulo específico sobre o tema, mas somente alguns dispositivos isolados a respeito: a competência do Imperador para expedir decretos, instruções e regulamentos adequados a boa execução das leis (art. 102, inc. XII), a existência de Ministérios em todos os atos do Poder Executivo (art. 131 e 132); a
214 RETORTILLO, Martin. Il diritto civile nella genesi del diritto amministrativo e de suoi insituti. Revista
trimestrale de diritto publico, 1959, p.714-715.
215 Essa advertência, em si, parece trivial. No entanto, convém lembra-la justamente porque: “[..]Embora
criado sob o signo do Estado de Direito, para solucionar os conflitos entre autoridade e liberdade, o Direito Administrativo experimentou, ao longo do seu percurso histórico, um processo de descolamento do direito constitucional. A própria descontinuidade das constituições, em contraste com a continuidade da burocracia, contribuiu para que o Direito Administrativo se nutrisse de categorias, institutos, princípios e regras próprias, mantendo-se à parte das sucessivas mutações constitucionais.” BINENBOJIM, Gustavo.
Uma teoria do Direito Administrativo, p. 18.
216 “[...] Na mesma época em que o direito administrativo iniciava sua trajetória científica e prática, veio à
luz a concepção do Estado de Direito, vinculada ao contexto das ideias políticas então dominantes [...] Na sua formulação originária, revestia-se de significado polêmico contra o Estado absolutista tardio e visava, na essência, à limitação do Poder do Estado, pelo direito, como garantia aos indivíduos contra o arbítrio....” MEDAUAR, Odete.Direito Administrativo em evolução, p. 95. No mesmo sentido, Escola ensina que: “El siglo XIX ve el afianzamento del Estado de de derecho, el que se funda, en sínteses, en el principio de que las normas jurídicas son aplicables y obligatorias no sólo para los particulares, sino también para el Estado, que se autoobliga irrevocablemente a cumplirlas y respectarlas”. ESCOLA, Héctor Jorge. El interés público
como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 35. Por outro lado, Gustavo
Binenbojim, em posição mais crítica, aduz que “[...] A construção teórico do direito administrativo não se deveu nem ao advento do Estado de Direito, nem à afirmação histórica do princípio da separação dos poderes [...] Mais correto é pensar a evolução histórica da disciplina como uma sucessão de impulsos contraditórios, produto da tensão dialética entre a lógica da autoridade e a lógica da liberdade.” BINENBOJIM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008, p. 39- 40.
responsabilidade estrita de empregados públicos por abusos e omissões (art. 179, inc. XXIX).
A seu turno, já não se pode dizer o mesmo da Constituição de 1988 que, em seu art. 37, caput, elenca princípios jurídicos que formam o núcleo do regime jurídico administrativo, e como destaca Gustavo Binenbojim217:
“[...] A passagem da Constituição para o centro do ordenamento jurídico representa a grande força motriz da mudança de paradigmas do direito administrativo na atualidade. A supremacia constitucional propicia a impregnação da atividade administrativa pelos princípios e regras naquela previstos, ensejando uma releitura dos institutos e estruturas da disciplina pela ótica constitucional.”
Mas além desses princípios jurídicos, o regime jurídico administrativo também se vale tanto de regras jurídicas também de envergadura constitucional, como é o caso do inc. XXI, do art. 37, da C.F, que impõe, via de regra, o processo de licitação como requisito para contratação pública, como de um manancial de categorias jurídicas que nem sempre podem ser reconduzidas diretamente a um dispositivo legal, por serem notadamente de âmbito doutrinário, tais como as noções de indisponibilidade do interesse público e supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
5.2 Indisponibilidade do interesse público e supremacia do interesse público