Considerações acerca dos posicionamentos apresentados

Revisto estes principais posicionamentos doutrinários, cabem as considerações críticas.

Primeiramente, percebe-se certa postura refratária naqueles que defendem que a indisponibilidade do interesse público impossibilita qualquer disposição de direito por parte da Administração Pública. Retiram de uma construção dogmática, utilizada para fundamentar o regime jurídico-administrativo – i.e, a indisponibilidade do interesse público - uma suposta norma jurídica que parece não ter reflexos nas disposições normativas voltadas para a Administração Pública. Ao invés de apontarem disposições que aqui e ali que absolutamente vedem a disposição de direitos pela Administração Pública, partem, máxima vênia, para um salto argumentativo que traça um paralelo entre a indisponibilidade do interesse público e a indisponibilidade de determinado direito voltado à consecução daquele, como se a indisponibilidade desse direito assegurasse a indisponibilidade do interesse público.

Se tal paralelo fosse verdade, estar-se-ia negando capacidade contratual e negocial à Administração Pública, e assim esta poderia, por meio de atos administrativos unilaterais e desde que devidamente fundamentados em autorização legislativa, transformar determinado agente econômico em concessionário do serviço público, e este, por sua vez, teria de acatar este especial regime de sujeição sem a mínima nota de consensualidade, contrariando todo o arcabouço institucional das PPP´s voltado a práticas de governança pública280_{. Sob essa ótica, sequer pareceria correto em se falar de contrato}

279 _{Neste sentido, Polcini destaca o caráter jurídico-positivo que pode ser atribuído ao conceito de}

disponibilidade, deste decorrendo a sua mutabilidade em função de determinado contexto legislativo, independemente do objeto do direito que por ventura venha a ser atribuído como disponível ou indisponível. POLCINI, Antonella Tartaglia. Modelli arbitrali tra autonomia negoziale e funzione giurisdizionale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiani, 2002, p. 281-282.

280 _{Como destaca Juliana Palma: “[...] a governança pública consiste em um dos fundamentos da}

consensualidade administrativa. Sua ordem de valores públicos enseja a mudança de modo da atuação administrativa de uma técnica de comando e controle, suportada pela autoridade pública, manifestada em decisões unilateralmente conformada pelo Poder Público e impostas verticalmente (imperativamente) aos particulares. Nessa perspectiva de análise, o papel dos particulares é demasiadamente limitado, pois nada

administrativo281_{. A normatividade que incidiria neste âmbito, aproximar-se-ia bem mais} de vero estatuto jurídico282_{, disciplinado integralmente por lei e capaz de intervir na esfera} jurídica do agente econômico sem necessitar da concordância deste, transformando-o ex

lege em concessionário.

O direito positivo brasileiro, no entanto, caminha em sentido diverso, ao dotar a Administração Pública de capacidade contratual, ainda que essa, diferentemente da dos particulares, seja voltada para o atendimento do interesse público283. Dota-a de capacidade contratual, na medida em que a Administração Pública, se quiser contar com a participação de um agente econômico para uma atividade que considera que atende ao interesse público, tem que obter deste, via de regra, o consenso284, e para que obtenha este consenso deste, oferece a possibilidade de remuneração, traduzida na de disponibilidade de determinado direito patrimonial.

Além disto, a própria obrigatoriedade de licitação para a contratação do agente econômico indica que a Administração Pública se submete às ofertas ditadas pelo mercado para que obtenha a melhor contratação, e essa circunstância indica a voluntariedade e o consenso para a formação do possível contrato administrativo, na medida em que requer a iniciativa do agente econômico para participar da licitação.

mais são do que meros destinatários deste modelo imperativo e unilateral de decisão administrativa.” PALMA, Juliana Bonacorsi de. Governança Pública nas Parcerias Público-Privadas: o caso da

elaboração consensual de projetos de PPP. In: Parcerias Público-Privadas: reflexões sobre os 10 anos da Lei nº 11.079/2004. Orgs: JUSTEN FILHO, Marçal; SCHWIND, Rafael Wallbach. 1.ed. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2015, p.113-141, p. 115.

281 _{Voltando-se para o direito português, Esquível comenta: “Visando alcançar as atribuições que a lei}

coloca a seu cargo, a Administração Pública pode lançar mão de diferentes mecanismos de actuação. Por um lado, pode actuar de maneira essencialmente unilateral, como acontece com a emanação de regulamentos administrativos, com a prática de actos administrativos ou com a realização de operações materiais administrativas. Por outro lado, pode agir de modo tipicamente consensual, mediante a utilização do contrato.” Ob.cit, p. 29. Essa lição também é válida para o direito positivo brasileiro, que concebe o contrato administrativo como uma das formas de atuação consensual da Administração Pública.

282 _{Ainda que se possa falar que o concessionário se encontre perante a Administração num regime especial}

de sujeição, este regime não tem puramente natureza estatuária, mas híbrida, no sentido de abarcar normas regulamentares e normais contratuais, como mais adiante se demonstrará. Atribuindo natureza estatuária a posição jurídica do concessionário, cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões...., ob. Cit, p. 428-430.

283 _{Como adverte Justen Filho, atividade contratual da Administração Pública não se pauta pela autonomia}

da vontade, mas pela legalidade administrativa, com suas normas inerentes ao regime de direito público, ainda que não explicitadas no contrato. Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões....,p. 155-157.

284 _{Segundo Laubadère, é mais conveniente “administrar com a adesão do administrado do que contra sua}

vontade, tratando-o como participante e não como subordinado”, porque “[...] a Administração pode ser levada a preferir a via do contrato aquela da ação unilateral, porque os complexos mecanismos da atividade econômica nem sempre permitem que intervenções imperativas e impositivas tenham eficácia.” LAUBADÈRE, André de. “Administration et contrat”, in: LAUBADÈRE, André e outros, Pages de

Feita essa primeira observação, merece mérito o posicionamento que não confunde a indisponibilidade do interesse público com a disponibilidade ou indisponibilidade de direitos por parte da Administração Pública. No entanto, a disponibilidade de direitos não satisfaz diretamente ao interesse público, pelo menos nos contratos administrativos. Satisfaz ao interesse da Administração de contratar, e se a performance dessa contratação for bem-sucedida, alcançar-se-á o interesse público. Neste sentido, pode-se falar, de fato, que a disposição de determinados direitos patrimoniais satisfaz a um interesse secundário da Administração Pública, mas daí não cabe dizer que a disposição de direitos para a satisfação deste interesse opera-se sob a égide do direito privado. Muito pelo contrário, no caso dos contratos administrativos, mesmo se tratando de um interesse secundário da Administração Pública de contratar, a disposição ainda se dá de acordo com as regras do regime jurídico-administrativo, donde se evidencia, para os fins de arbitrabilidade objetiva, a irrelevância da disponibilidade do direito se originar ou da autonomia da vontade ou de previsão legal – i.e, não importa o regime jurídico ao qual estão submetidos esses direitos, conquanto esse regime os ponha à disposição de seu titular285.

Se a disposição obedecesse à lógica do direito privado, sequer teria que ser vocacionada a atender ao interesse público primário, ainda que indiretamente286_{, ou de} necessitar de autorização legislativa, licitação e demais requisitos para que se possa dispor de determinado direito de acordo com o regime jurídico-administrativo.

Nesse sentido, assistiria razão a quem aduz existir uma disponibilidade condicionada no que se refere à disposição de direitos por parte da Administração Pública, se não fosse pela ressalva de que, para fins de arbitrabilidade objetiva, não interessa se foi descumprido determinado requisito administrativo para a disposição de direitos por parte da Administração Pública, dado esses requisitos serem de âmbito administrativo,

285 _{Neste mesmo sentido, observa Moreira Neto que: “Em outros termos, e mais sinteticamente, está-se}

diante de duas categorias de interesses públicos: os primários e os secundários (ou derivados), sendo que os primeiros são indisponíveis e o regime público é indisponível, ao passo que os segundos têm natureza instrumental, existindo para que os primeiros sejam satisfeitos, e resolvem-se em relações patrimoniais e, por isso, tornaram-se disponíveis na forma da lei, não importando sob que regime”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, p. 81-90, mar. 2015. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47043/46028>. Acesso em: 21 Jan. 2017. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v209.1997.47043.

286 _{Neste ponto, ainda ressalta Moreira Neto que: “os bens públicos estão vinculados ao atendimento de}

finalidades públicas, e somente para este fim se encontram disponíveis. Para quaisquer outras finalidades, não importam quais sejam, não são ou estão indisponíveis”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso

de direito administrativo: parte introdutório, parte geral e parte especial. 14º ed. Rio de Janeiro: Forense,

resolvido pelos meios próprios, indiferente à arbitragem. É dizer que o descumprimento de qualquer destes requisitos não implica que o requisito da arbitrabilidade objetiva não foi satisfeito, pois o direito patrimonial já foi efetivamente posto à disposição a partir do momento da formalização do contrato de concessão em formato de PPP. O requisito da arbitrabilidade objetiva se fixa, pois, no ato material de disposição, i.e, na assinatura do contrato, e na capacidade em abstrato de cumprir esse ato, possibilitando a mudança de titularidade do direito, ao negociá-lo.

Em verdade, não é a disponibilidade do direito que é condicionada, como se pendesse sobre ele uma condição suspensiva ou resolutiva capaz de afetar a eficácia do seu ato de disponibilidade; de fato, já cabe aquele que se compromete a dispor de determinado direito, arranjar os meios para a prática do ato de disposição, a não ser que as cláusulas que impõe a condição suspensiva ou resolutiva sejam expressamente pactuadas e resultante da vontade das partes. Reafirma-se que a arbitrabilidade objetiva é indiferente ao fato de que o sujeito que pratique um ato de disposição de determinado direito, realmente alcance os meios para tanto, inclusive os de ordem normativa, como é a satisfação dos requisitos do regime jurídico-administrativo. A validade desse negócio jurídico permanece, aplicando-se a regra da impossibilidade relativa, incidente para a generalidade dos negócios jurídicos, e disposta no art. 106 do CC. Tal regra não seria aplicável apenas se a convenção de arbitragem fosse totalmente incompatível com o regime-jurídico, caso em que também não poderia se falar em disponibilidade condicionada, mas de nulidade do negócio jurídico.

A seu turno, o posicionamento, que associa a disponibilidade de determinado direito com a ausência de reserva de jurisdição para a solução de controvérsias relativas a este287, toma para o conceito de disponibilidade uma das suas consequências no âmbito processual, mas corre o risco de não explicar materialmente o conceito jurídico de disponibilidade, se analisado de forma sintética, pois a causa para essa consequência processual fica encoberta. Por mais relevante que seja essa consequência, que verdadeiramente autoriza o uso da arbitragem, ainda há de se investigar a sua causa para

287 _{Neste sentido, também temos a opinião de Aline Lícia Klein: “Assim, a disponibilidade é relacionada}

com a possibilidade de dispensar a intervenção da justiça estatal para a definição da situação. Nos casos em que a própria Administração poderia definir a questão unilateralmente ou em comum acordo com o particular, opta por submetê-la ao juízo arbitral... No tocante às relações de que participa a Administração Pública, não há nenhuma regra geral no sentido de que seja imprescindível a intervenção do Poder Judiciário. Por isso, a indisponibilidade nessa matéria consiste em exceção, a ser prevista em lei específica”. Ob.cit, p;72.

justifica-la, e essa causa é a disponibilidade material do direito, i.e, a possibilidade de se praticar atos de negociação em relação a este, por não existir norma impeditiva para estes atos.

Por fim, também não é de se admitir a capacidade de determinada lei autorizativa da arbitragem dissipar qualquer discussão a respeito da disponibilidade ou indisponibilidade de determinado direito, uma vez que é dotar um dispositivo legal de um atributo que talvez ela não tenha, principalmente se consideramos, através de uma interpretação sistêmica, possíveis relações de conflito deste dispositivo com outros. Por exemplo, essa autorização pode se dar em flagrante violação a ordem constitucional, ou ainda que não seja para tanto, em contradição com um quadro normativo que não se compatibiliza com os requisitos de arbitrabilidade objetiva de determinado direito positivo, como será o próprio caso quando se analisar, mais a frente, quais controvérsias podem ser submetidas à arbitragem, e quais não podem, no âmbito dos contratos de concessão em formato de PPP´s. Assim, há no máximo uma presunção de

disponibilidade, quando a lei autoriza o emprego da arbitragem sobre determinados

direitos, valendo o brocardo jurídico de que a lei pode muito, mas não pode tudo.