O controle da arbitragem com fundamentos na impessoalidade e na moralidade

Como já afirmado, a figura de terceiros intervenientes é estranha ao processo arbitral, assim como também só tem legitimidade para requerer a anulação da sentença arbitral, com fundamento no art. 32, da Lei nº 9.307/96, aqueles que do processo arbitral participaram. Firmada essa premissa, apenas o parceiro público pode demandar que seja realizado o controle judicial sobre a sentença arbitral com base na Lei nº 9.307/96.

Porém, sabe-se a Administração Pública também se encontra submetida a um controle externo, exercido pelo Ministério Público, pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas, e pela própria sociedade em alguma medida, e o sistema proposto pela Lei nº 9.307/96, para o controle judicial da sentença arbitral, não foi, em tese, projetado para facilitar esse outro tipo de controle sobre a arbitragem nos contratos de concessão em formato de PPP´s.

A questão que surge, portanto, é possibilitar esse controle externo, de forma a harmonizá-lo, por sua vez, com a lógica da arbitragem, ainda que seja necessário a utilização de mecanismos extrínsecos aqueles previstos pela Lei nº 9.307/96.

Primeiramente, pode-se argumentar que a utilização desses mecanismos, na medida em que podem provocar decisões que interfiram na competência do árbitro para decidir sobre a própria validade do processo arbitral, abririam portas para a figura da anti-

suit injunctions que, tanto não é disciplinada pelo direito positivo brasileiro, como

também infringem o mecanismo de controle judicial a posteriori da sentença arbitral, e nos limites propostos pelo art. 32, da Lei nº 9.307/96366.

Em linhas gerais, as ant-suit injuctions são decisões judiciais, de caráter mandamental, que proíbem a uma parte de exercer qualquer ato processual em

366 _{“[...] Para o direito brasileiro, não é possível uma utilização de uma medida antiarbitragem. Como já}

tratado anteriormente, o modelo de competência-competência estabelece uma prioridade temporal para o árbitro decidir sobre a sua própria competência, preservando-se o andamento e desenvolvimento do processo arbitral. Não é possível, por isso, o controle judicial do árbitro quando pendente uma arbitragem. O controle deve ser exercido primordialmente numa fase pós-arbitral, por meio dos mecanismos legais de anulação.” LESSA NETO, João Luiz. Arbitragem e Poder Judiciário...., Ob.cit, p. 177. No entanto, dois casos, comentados pelo próprio autor, demonstram que os tribunais já tiveram que lidar com pedidos de medidas antiarbitragem (para se utilizar a tradução utilizada pelo autor para as anti-suit injunctions capazes de interferir contrariamente ao desenvolvimento do processo arbitral). Os dois casos, curiosamente, envolveram concessionárias de serviço público, que tentaram anular a arbitragem sob o argumento de que a controvérsia submetida ao árbitro envolvia direitos patrimoniais indisponíveis. Idem, p. 196-201.

determinado juízo que foi declarado inadequado. Além de interferirem em faculdades processuais, elas afetam o próprio direito de ação, portanto. Decisões dessa ordem tiveram origem e ainda encontram seu espaço privilegiado de utilização nos países de commom

law, e se fundamentam em noções de equity367 e forum non conveniens368, também lá desenvolvidas, além de terem maior incidência em arbitragens internacionais, sobretudo para impedir que determinada signatário da convenção de arbitragem ajuíze determinada demanda - cuja competência para solucioná-la, em razão da convenção, é do juízo arbitral – na sua jurisdição estatal nacional.

Dados esses termos, não é de se entender que o controle externo exercido sobre a Administração Pública, capaz de interferir na arbitragem, seja enquadrado como capaz de gerar medidas anti-suit injunction, a desrespeitar o art. 8º, da Lei nº 9.307/96. Ainda que admitida a utilização da dogmática de institutos jurídicos estrangeiros sem paralelo direto com o direito positivo brasileiro – i.e, desconsiderando-se a própria problematização que tal expediente envolve – os responsáveis pelo mencionado controle externo não se encontram vinculados à convenção de arbitragem, de forma que seu controle não se exerce diretamente sobre a competência do árbitro, mas sobre a Administração Pública e quem com ela se encontre numa relação de contratual, ainda que isso possa atingir por via transversal a participação destes na arbitragem, e por consequência o próprio processo arbitral e seu resultado.

Levando-se o argumento mais adiante, até mesmo o árbitro, à proporção em que contratou com a Administração Pública também se encontra submetido em alguma medida a esse controle externo, independentemente de isso interferir na regra de competência-competência.

367 _{A noção de equity no direito inglês se deu para permitir que o rei fosse provocado a intervir em}

determinado caso, de forma a evitar que eventuais rigores da commom law produzissem uma decisão injusta. Tal atribuição passou a ser exercida, posteriormente, pela Corte de Chancelaria. Conforme leciona René David, os Tribunais reais tinham apenas uma competência limitada e estavam obrigados a observar processos rígidos, razão pela qual não havia espaço para remediar práticas que fossem contrárias certas noções de justiça, tais como o abuso de direito ou a fraude. Assim, o sistema do commom law teve que se recorrer “[...] a uma jurisdição especial, fundada sobre a prerrogativa real, para introduzir no direito restrito da commom law as limitações ou complementos que a lei moral e a consciência reclamavam”. DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 308.

368 _{Por sua vez, o conceito de forum non conveniens foi construído para impedir que determinada parte,}

tendo a possibilidade de escolha de juízos igualmente competentes para julgar o litigio, escolha aquele que mais prejudique o direito de defesa da parte contrária. Como observa Ronald Brand e Scott Jablonski: “Forum non conveniens is a doctrine applied in commom law judicial systems allowing the court seised of

a case the discretion to decline to exercise jurisdiction because the interests of justice are better served if the trial takes place in another court [...] Forum non conveniens applies when tere are courts in at least two judicial systems with jurisdiction to hear the case”. BRAND, Ronald A.; JABLONSKI, Scott R. Forum non convenies: History, Global Practice, and Future under the Hague Conventions on Choice of Court Agreements. Oxford University Press, 2007, p.1-3.

Dito isto, também se lembre que, no posicionamento aqui adotado, a regra do art. 8º da Lei nº 9.307/96 não é de caráter impositivo, donde que se a próprias partes podem convencionar para que ela não seja aplicada, nada obsta que o seu efeito também seja mitigado quando contraposto ao efeito provocado pela aplicação das regras de controle externo da Administração Pública.

Ultrapassada essa questão, em se tratando do controle externo exercido pelo Ministério Público, é possível argumentar, num primeiro momento, que este é dispensável em razão de a controvérsia submetida ao juízo arbitral versar sobre direitos patrimoniais disponíveis, afastando assim determinado interesse da coletividade na controvérsia. Por outro lado, também pode se alertar que, se constarem indícios de que a arbitragem está sendo utilizada para causar uma lesão injustificada à coletividade, inclusive por estar ultrapassando a esfera da patrimonialidade e disponibilidade, há sim um interesse da coletividade para prevenir e reparar essa lesão, a demandar, por sua vez, a ação do Ministério Público.

Logo, poderia se pensar num desenho processual que permita o Ministério Público participar em determinado processo arbitral, apesar de este processo ser vocacionado a solucionar, em tese, conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis. Nesse quadrante, sua participação pode ser dispensável, mas não necessariamente. Se se almeja garantir maior fiscalização ao processo, pode-se franquear ao Ministério Público essa participação, para que inclusive opine se aquela matéria realmente se trata de direito patrimonial disponível ou não. Dada a flexibilidade do processo arbitral, não há óbice para que se possibilite e se cogite um procedimento para essa participação369. Neste particular, o que há de se pesar é se a maior legitimação que o processo arbitral venha a adquirir, em razão dessa participação, compensa a perda de celeridade com a mesma.

Se tiver mais peso a agilidade esperada pelo processo arbitral, ainda assim o Ministério Público pode exercer o controle externo sobre a arbitragem nos contratos de concessão em formato de PPP´s.

Tal controle não se dará através da ação anulatória com base no art. 32, da Lei nº 9.307/96, uma vez que o Ministério Público não teria legitimada para propô-la, por não

369 _{Sobre este assunto, Cândido Rangel Dinamarco pondera, no entanto, que: “O sistema arbitral brasileiro,}

que requer como requisito de arbitralidade objetiva a indispensável disponibilidade do direito, repele por si mesmo a intervenção do Ministério Público, particularmente na condição de custos legis, porque essa participação é institucionalmente voltada à tutela do interesse público, e em relação ao interesse público não têm as partes o poder disposição de direitos... Em suma: onde há indisponibilidade de direitos, deve ocorrer a intervenção do Ministério Público, mas também não é possível a arbitragem, donde houver esta, também não há necessidade de o Ministério Público intervir.” Ob.cit, p. 131.

ter sido parte no processo arbitral, mas através dos próprios mecanismos processuais à disposição desse órgão, e neste sentido, o sistema processual de tutela de direitos coletivos lato senso parece ter vocação para esse eventual controle externo sobre a arbitragem nas PPP´s, através da qual pode se requerer até mesmo a nulidade da convenção de arbitragem, se se comprovar que esta possibilitou a instauração de uma arbitragem que não passou de um simulacro para a prática do ato de improbidade. Anulada a convenção de arbitragem, anula-se todos os atos praticados em sua decorrência.

Além disso, o Ministério Público também tem legitimidade para propor o pedido de suspensão liminar, disciplinado pelo art. 4º da Lei nº 8.347/92, e que pode ser aplicado às decisões proferidas em caráter liminar pelo juízo arbitral, uma vez que estas são exercício de poder jurisdicional.

O pedido de suspensão de liminar se propõe a ser uma medida acautelatória no sentido de evitar que os efeitos da decisão impugnada provoquem graves danos à ordem, à saúde e segurança públicas. É o caso de se pensar numa decisão arbitral que, indiferente ao regime jurídico-administrativo, impeça o parceiro público de exercer algumas de suas prerrogativas, e que tal impedimento seja capaz de ocasionar os danos mencionados. Nesta situação, o pedido de suspensão da liminar bem se encontra à disposição para evitar os efeitos jurídicos da decisão arbitral370_.

Porém, não se nega que, ao admitir-se essa solução, surge um problema de ordem processual, uma vez que o art.4º, da Lei nº 8.347/92, diz que o pedido de suspensão deverá ser endereçado “ao presidente do tribunal competente para conhecer do respectivo

recurso”.

Como já afirmado, não há sobreposição entre qualquer instância do juízo arbitral e do Poder Judiciário, pois este não é revisor de mérito das decisões tomadas por aquele, exceto dentro do escopo do art. 32 da Lei nº 9.307/96, que permite o ajuizamento de uma ação anulatória, e não de um recurso. Logo, a rigor, como não como se atacar qualquer

370 _{Em sentido contrário ao aqui defendido, Paulo Osternack Amaral aduz que: “É evidente a}

incompatibilidade entre o procedimento arbitral e o procedimento judicial previsto para os incidentes de suspensão de liminares e de sentenças contrárias ao Poder Público [...] Mesmo que se consiga em tese compatibilizar o procedimento arbitral com o pedido de suspensão no âmbito do Poder Judiciário – e só se cogita essa hipótese no Judiciário, pois na arbitragem isso seria inviável – a necessidade de o presidente do tribunal estatal examinar ainda que superficialmente o acerto da decisão arbitral objeto da suspensão consiste em argumento definitivo para afastar o cabimento da arbitragem. O exame da decisão do arbitral proferida pelo Poder Judiciário afronta à autonomia da vontade das partes e à soberania dos árbitros, que retiraram legitimamente do Estado o poder de resolver aquele determinado conflito e o entregaram a um ou mais particulares. Além disso, subverteria a lógica da arbitragem, que tem por características a irrecorribilidade das interlocutórias e o controle a posteriori pelo Poder Judiciário somente da sentença arbitral.” Cf. Arbitragem e Administração Pública...., Ob.cit, p. 171-172.

decisão arbitral recorrendo-se a um tribunal competente, integrante dos Poderes Judiciários, e assim parece ficar prejudicado o art. 4º, da Lei nº 8.347/92, decorrendo disso a inaplicabilidade do pedido de suspensão.

Porém, a nosso ver, uma decisão arbitral, que realmente se encaixe nos pressupostos ensejadores de um pedido de suspensão, não pode ficar incólume em razão de pressupostos processuais de competência. Neste caso, é de se ter uma solução de lege

ferenda, pelo qual admita-se a ficção jurídica de a decisão arbitral ter sido proferido pelo

juiz estatal que originariamente competente para conhecer da causa, donde que embora proferida pelo juízo arbitral, a decisão há de ser encarada como se tivesse sido proferida

por um juiz estatal. Admitida essa ficção jurídica, estabelece-se a competência prevista

pela art.4º da Lei nº 8.347/92.

Ainda neste particular, reconhece-se a criatividade desta solução, o que demonstra, mais uma vez, que a Lei nº 9.307/96 não foi projetada com olhares voltados para o controle externo exercido sobre a Administração Pública.

Por sua vez, o Tribunal de Contas, em auxílio ao Poder Legislativo, também pode realizar o exame de validade da sentença arbitral, dentro da lógica da sua competência atribuída pelo art. 71 da C.F/98 e pelas respectivas Constituições Estaduais, a qual permite que represente ao Ministério Público caso constate alguma irregularidade ou abuso na utilização da convenção de arbitragem e do processo arbitral que se desenvolveu a partir dela, e assim esse tome as providências devidas no sentido de anulá-la371_.

Com efeito, a preocupação do Tribunal de Contas com os contratos de concessão em formato de PPP´s justificou a edição da IN 52/2007. Ainda que não exista previsão legal que submeta a contratação pública na modalidade PPP à autorização dos tribunais de contas, estes tem realizado um acompanhamento das providências administrativas de cada etapa relevante da contratação nesta modalidade para prevenir irregularidades cuja verificação e correção imediata podem auxiliar o sucesso da PPP372.

371 _{Neste particular, Moreira Neto leciona que: “Os órgãos de contas deixaram de ser apenas órgãos do}

Estado para serem também órgãos da sociedade no Estado, pois a ela servem não apenas indiretamente, no exercício de suas funções de controle externo, em auxílio da totalidade dos entes e dos órgãos conformadores do aparelho do Estado, como diretamente, por sua acrescida função de canal de controle social.”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.155.

372 _{“O acompanhamento concomitante confere legitimidade às diversas etapas dos procedimentos,}

confirmando as soluções adotadas pelos responsáveis em cada qual – o que permite aumentar a previsibilidade em relação ao futuro da contratação. Há permanentemente a prevenção e a correção de possíveis falhas cuja constatação tardia pode afetar o curso regular da contratação – ensejando prejuízos financeiros, eventualmente atrasando a execução da PPP, entre outros problemas.” NIEBUHR, Karlin Olbertz; POMBO, Rodrigo Goulart de Freitas. Controle de Fiscalização de PPP(Comentários à IN TCU

Este acompanhamento, porém, não afasta a possibilidade de controle posterior de eventuais irregularidades não detectadas durante essa fiscalização concomitante, e também não é realizado sobre toda e qualquer contratação na modalidade PPP, uma vez que o art. 1º, do art. 3º, da IN 52/2007 prevê que essa fiscalização “observará o princípio

da significância, de acordo com os critérios de materialidade, relevância, oportunidade e risco”.

Em relação a arbitragem, por sua vez, a referida instrução determina, em seu art.10, inc.III, que o órgão, a entidade federal concedente ou a agência reguladora manterá arquivo atualizado dos documentos relacionados ao emprego da arbitragem, devendo estes ficar disponíveis para fins de fiscalização pelo prazo de cinco anos, contado do dia seguinte ao término da vigência contratual

Tanto a atuação do Ministério Público, quanto do Tribunal de Contas, sobre os contratos de concessão de concessão em formato de PPP´s, tratam-se de controle externo exercido sobre a Administração Pública, mas há ainda uma hipótese de controle interno, albergado na denominada de Lei Anticorrupção373, passível de incidência sobre o controle da arbitragem, na medida em que integra, com o foco voltado para punição às pessoas jurídicas, centrando-se na figura do corruptor, o quadro normativo de proteção à moralidade administrativa, junto com a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei da Ação Civil Pública. Para tanto, basta que a atividade do parceiro privado se enquadre em algum dos ilícitos tipificados no art. 5º da mencionada lei, p.ex: manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos (art. 5º, inc. V, alínea g).

Neste particular, é de se averiguar, no caso concreto, se a provocação da jurisdição estatal envolve apenas determinado aspecto contrato de concessão em formato de PPP, deixando de lado a convenção de arbitragem a ele relacionado, dado a autonomia desta. É necessário, portanto, um juízo sobre a causa de pedir e o pedido da demanda proposta na jurisdição estatal, no sentido de saber se está tem o condão ou não de nulificar a convenção de arbitragem, uma vez que a nulidade do contrato de concessão de concessão

52/2007). In: Parcerias Público-Privadas: reflexões sobre os 10 anos da Lei nº 11.079/2004. Orgs:

JUSTEN FILHO, Marçal; SCHWIND, Rafael Wallbach. 1.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 545-566, p. 554.

373 _{Referindo-se à moralidade administrativa, Heinen aduz que: “[...] a Lei Anticorrupção pretende ser mais}

uma ferramenta na concretização desse princípio constitucional, no momento em que visa a punir a prática de atos desonestos e antiéticos pela praticados pelas pessoas jurídicas, tão corriqueiros e tão recorrentes em nossa história política-administrativa. Bem por isso, tal legislação visa punir ações que configurem um risco para o Estado de Direito e para forma de estado dito republicano, a fim de que não se perca, por parte da coletividade, o public trust, isto é, a confiança nas instituições do Estado”. HEINEN, Juliano. Comentários

em formato de PPP, ou qualquer outra irregularidade que venha ser arguida, pode inclusive possibilitar uma demanda promovida no juízo arbitral.

Hipoteticamente, imagine-se que o Ministério Público promova determinada ação requerendo que sejam consideradas inválidos os contratos de concessão em formato de PPP´s, envolvendo a administração de estabelecimento prisionais374, sob o fundamento de que o objeto desse contrato envolve a delegação de uma atividade exclusiva do Estado, o que é expressamente vedado pelo 4º, inc.III, da Lei nº 11.079/04. Se bem sucedido o Ministério Público, não há dúvidas de que o concessionário pode propor no juízo arbitral demanda requerendo indenização por lucros cessantes e demais compensações financeiras que entenda devidas, em razão da invalidade do contrato declarada pelo juízo estatal, pois a convenção de arbitragem, apesar da invalidade do contrato de concessão, permanece incólume, uma vez que, em razão da sua autonomia, não foi atingida pela decisão judicial levada a efeito pela ação promovida pelo Ministério Público.

Questão diferente é se a jurisdição estatal provocada pelo controle externo exercido sobre a Administração Público tenha que decidir sobre a validade da convenção de arbitragem. Neste caso, pode haver realmente conflito entre o juízo arbitral e o juízo estatal, e não há disposição expressa no ordenamento jurídico para solucioná-lo, uma vez que, como já afirmado, a Lei nº 9.307/06 não foi projetado para antever conflitos em razão do controle externo que pode ser exercido sobre a Administração Pública e quem com ela contrata.

Na falta de disposição normativa, o entendimento acertado com a extensão subjetiva dos efeitos da convenção de arbitragem parece indicar que os legitimados a promover o controle externo da Administração Pública não se encontram tolhidos de provocar a jurisdição estatal para que obtenham a anulação da convenção de arbitragem, podendo, inclusive, suspender provisoriamente a arbitragem em curso, ou anular a sentença arbitral – com pedido expresso neste sentido - em razão da invalidade da convenção de arbitragem.

Por outro lado, também parece certo que todos os signatários da convenção de arbitragem tenham que ser colocados no pólo passivo desta demanda, inclusive o árbitro ou a instituição arbitral, seja para que possam se manifestar sobre eventuais alegações

374 _{Para maior aprofundamento, cf. KLEIN, Aline Lícia. A utilização das parcerias público-privadas para} a gestão de estabelecimentos prisionais. In: Parcerias Público-Privadas: reflexões sobre os 10 anos da Lei nº 11.079/2004. Orgs: JUSTEN FILHO, Marçal; SCHWIND, Rafael Wallbach. 1.ed. São Paulo:

que contra si foram feitas, seja para fornecer esclarecimentos acerca da disponibilidade e