Segundo Lôbo (apud QUINTAS, 2009, p. 28-29), na guarda compartilhada o filho sente a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os encargos e acompanhamento da educação, do lazer e do sustento material e moral. O autor conceitua guarda compartilhada como o “envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e de mãe, malgrado residindo em lares distintos”.
Na lição de Lotufo (2002, p. 275):
[...], a idéia da guarda compartilhada é a de que ambos os genitores continuem a exercer a mesma autoridade em relação à prole, que decisões a respeito dela sejam tomadas em conjunto a fim de que a criança ou o adolescente não se sinta inseguro, temeroso de que o rompimento entre o pai e a mãe reflita numa possível diminuição do afeto que aqueles tinham por ele.
A guarda compartilhada, segundo Motta (apud DIAS, 2007, p. 397), deve ser vista como um reflexo da maturidade dos pais, com a idéia de que ambos são igualmente importantes para os filhos e que suas relações devem ser preservadas
para o adequado desenvolvimento das crianças e dos adolescentes envolvidos na relação.
O que se busca com a guarda compartilhada além é claro, da proteção dos filhos, é minimizar os traumas e demais conseqüências negativas que a separação possa provocar. Com a guarda compartilhada almeja-se através do consenso dos cônjuges separados, a conservação dos mesmos laços que união os pais e filhos antes da separação, buscando-se um equilíbrio e harmonia na mente daqueles que são os destinatários dessa solução (AKEL, apud CASABONA, 2006, p. 248).
Cabe ressaltar que a guarda compartilhada proporciona aos pais que estes estejam mais presentes na vida dos filhos, assegurando a permanência dos vínculos afetivos, coisa que a visitação, espelho da guarda unilateral, não proporciona. “O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar” (DIAS, 2007, p. 395).
“A guarda compartilhada objetiva exatamente dar eficácia plena ao instituto do poder familiar” (CASABONA, 2006, p. 249). Isso porque, após a ruptura do casal, ocorre um fracionamento e uma limitação no exercício do poder familiar para aquele genitor não-guardião.
Compartilhar é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em conjunto, o controle é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade a relação de afeto editada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança (QUINTAS, 2009, p. 28).
O não-guardião, na modalidade compartilhada da guarda, passa a ser mais participativo e responsável, deixando de ser um mero expectador dos acontecimentos dos filhos; “é dele também o dever/direito de cuidar dos interesses e necessidades da criança” (CASABONA, 2006, p. 244).
A guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual (DIAS, 2007, p. 395).
O objetivo da guarda compartilhada é manter os genitores próximos dos filhos para que não ocorra a perda natural da relação em razão do afastamento e para evitar que a relação entre eles se torne indiferente (LOTUFO, 2002).
Nesse sentido, a guarda compartilhada deve ser estimulada para preservar a continuidade e o fortalecimento dos laços afetivos, possibilitando a convivência permanente dos pais com seus filhos (GRISARD FILHO, apud LOTUFO, 2002).
Para que o objetivo da guarda compartilhada seja atingido é imprescindível que exista uma relação amigável com a criança e o adolescente e seu genitor, e uma relação, no mínimo cordial, entre os genitores com relação aos assuntos da criança e do adolescente (AKEL, 2009).
A falta de entendimento entre os pais, para grande parte da doutrina e da jurisprudência, ocasionaria uma instabilidade emocional nos filhos, principalmente pela divergência de critérios de educação e a inconveniência de dois lares. Mas, segundo Grisard Filho (apud WELTER, 2009, p. 57), há um equívoco nas questões levantadas, na medida em que:
a) o exercício da guarda compartilhada exigirá dos pais uma conciliação e harmonização de suas atitudes em favor do bem-estar do filho;
b) o filho tem o direito de ser cuidado por ambos os pais, em condições de igualdade, mantendo relacionamento pessoal e direto;
c) o filho terá maior estabilidade emocional ao perceber e sentir que está sendo cuidado pelo pai e pela mãe, que por ele serão responsáveis, solidariamente;
d) os critérios educativos podem ser compartilhados ou diferentes, em qualquer espécie de guarda, podendo os pais, em caso de dissenso, recorrer as vias judiciais;
e) na guarda compartilhada, o filho terá dois lares, circulando livremente, e seu domicílio necessário será o do guardião com quem convive, lugar em que habitualmente exerce seus direitos e deveres .
Guimarães e Vieira (2009) entendem que mesmo que os pais não estejam se relacionando bem, a guarda compartilhada se mostra saudável, pois fará com que os pais busquem meios de pacificação. Assim é que:
[...] para a efetivação prática da guarda compartilhada é necessário que os pais sejam capazes de manter uma relação com um mínimo de cordialidade, que possibilite o diálogo sobre as questões que envolvam os filhos, de modo que possam decidir em conjunto sobre eles e tornem possível, conseqüentemente, o escopo da nova norma (FREITAS, 2009, p. 49).
Verifica-se que é possível a guarda compartilhada entre casais que apresentam maturidade e que mantenham uma relação pouco beligerante, e que se empenhem pelo bem estar dos filhos (CASABONA, 2006).
Muitas críticas são feitas em relação à guarda compartilhada, especialmente por confundirem este modelo de guarda com a guarda alternada. Na guarda alternada a criança não tem um referencial de lar, pois permanece um tempo com o pai e alterna outro tempo com a mãe, sem ter residência fixa ou habitual, provocando uma instabilidade emocional, uma falta de habitualidade, de continuidade e de rotina (AKEL, 2009).
Diferentemente do que ocorre na guarda alternada, a referência de lar habitual não deixa de existir, isso porque na guarda compartilhada o menor saberá qual é o seu lar habitual (ou de seu pai ou de sua mãe), mas terá outro lar, eventual, onde poderá dormir, estudar e fazer suas lições de casa, divertir-se com os seus brinquedos e fazer novos amigos, sem a perda da referência certa de qual é a sua verdadeira residência (AKEL, 2009, p. 45).
O conteúdo da guarda compartilhada transcende à questão da localização espacial dos filhos. Mais relevantes são os cuidados com os filhos, que se reflete na formação conjunta da personalidade da criança e do adolescente. Embora morando em casas diferentes, os pais serão o referencial na vida dos filhos (CARBONERA, apud QUINTAS, 2009).
[...] na guarda compartilhada não interessa quem está com a custódia física do filho, como acontece na guarda unilateral, ou no seu arremedo de guarda alternada, pois na guarda conjunta não conta o tempo de custódia, tratando os pais de repartirem suas tarefas parentais, assumindo a efetiva responsabilidade pela criação, educação e lazer dos filhos – e não só a um deles, como usualmente sucede (MADALENO, 2004, P. 91).
Presume-se, na guarda compartilhada, que as decisões relativas à educação e à criação dos filhos sejam exercidas em conjunto por seus genitores. Em razão disso, a responsabilidade civil decorrente de danos causados a terceiros por atos dos filhos serão, da mesma maneira, de ambos os pais. Ocorrendo dano, a presunção de falha na vigilância ou erro na educação dos filhos, será atribuída a ambos os pais, ainda que a guarda física esteja com um só pai (AKEL, 2008).
Como o dever de vigilância e a educação decorrem da guarda, a responsabilidade civil por atos praticados pelos filhos é conseqüência do dever de guardá-los e poderá resultar na necessidade de reparação do
dano pelos genitores titulares da guarda (PEREIRA, apud QUINTAS, 2009, p. 39).
A responsabilidade civil pelos atos praticados pelos filhos, enquanto unidos os pais, será a ambos atribuída. Após a ruptura do casal, se a guarda for exclusiva, a responsabilidade será daquele que for o guardião do filho, se a guarda for alternada, a responsabilidade será atribuída àquele guardião que detiver a guarda no momento do dano. Sendo a guarda compartilhada, a responsabilidade será solidária (QUINTAS, 2009).
[...] estabelecido o exercício conjunto da guarda, os genitores serão solidariamente responsáveis pela reparação dos prejuízos causados por seus filhos menores, evitando o conflito que a guarda alternada pode estabelecer entre eles, uma vez que, nesta, o responsável é o genitor que exercia a guarda no momento da infração (AKEL, 2008, p. 108).
Os diversos problemas ocasionados em função da atribuição da responsabilidade civil por danos causados por atos dos filhos menores a terceiros são minimizados pela adoção da guarda compartilhada (AKEL, 2008).
Na modalidade de guarda compartilhada, os pais participam da vida dos filhos em igualdade de condições, são co-responsáveis por todas as decisões referentes aos filhos, exatamente como faziam quando estavam unidos; nenhum fica relegado a um papel secundário, limitado pelas visitas de finais de semana (SILVA, 2009).
O sistema de visitas na guarda compartilhada não é o mesmo adotado na guarda exclusiva; nesta fica pré-estabelecido o tempo que o não-guardião ficará com seu filho, naquela, os filhos mantêm uma efetiva convivência com os pais, de forma rotineira, sentindo-se em casa com qualquer um dos genitores (CASABONA, 2006).
“Pais com custódia conjunta têm o direito de continuarem a agir como tais, bem como dividir a responsabilidade nas decisões importantes, tais como saúde, manutenção, educação e bem-estar espiritual em geral” (LEITE, 2003, p. 264).
A participação dos pais para a manutenção dos filhos poderá ser definida por meio de acordo entre eles ou fixada judicialmente (DIAS, 2007).
[...] poderão os pais deliberar, em acordo, que diversos gastos, sejam pagos diretamente pelo genitor com quem o filho não reside, como a anuidade escolar, a mensalidade dos cursos de idioma ou esportes, bem assim o
fornecimento in natura de bens essenciais (roupas, alimentos, material escolar) (RODRIGUES JUNIOR, 2009, p. 293).
Na guarda compartilhada, os pais continuam a manter os filhos da mesma forma que faziam antes, como se juntos estivessem. “A ruptura não altera – como deduzem muitos devedores da pensão – a intensidade e a proporção pecuniária vertida até aquele momento. A obrigatoriedade da manutenção persiste como se nada tivesse ocorrido” (LEITE, 2003, p. 274).
A noção de guarda conjunta está ligada à idéia de uma co-gestão da autoridade parental, como mostra Grisard Filho (2005, p. 111):
A guarda conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental [...] é o chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.
Dessa forma, conclui-se que dois são os principais interesses tutelados na guarda compartilhada: o direito do filho à convivência assídua com ambos os pais e o direito dos pais de exercerem ativa e plenamente a autoridade parental, participando das atividades cotidianas dos filhos e perpetuando os laços afetivos e familiares entre eles.