A expressão guarda é aplicada em dois tratamentos jurídicos distintos: o previsto pelo Código Civil e outro previsto pela Lei nº 8.090/90, Estatuto da Criança e do Adolescente.
O objeto deste estudo será a guarda prevista no Código Civil, que cuida da proteção dos filhos menores no âmbito da família parental, excetuadas as situações que possam envolver filhos que já não estejam sob a autoridade parental, com ênfase nos casos decorrentes da ruptura da união dos genitores.
A guarda civilista, objeto do presente estudo, cuida da proteção dos filhos menores no âmbito da família parental ao passo que a guarda estatutária trata da guarda das crianças e adolescentes em situação de risco, como forma de regulamentação da posse de fato, como medida liminar ou incidental nos procedimentos de tutela e adoção ou, excepcionalmente, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de determinados atos (art. 33 do ECA) (LEVY, 2008, p. 43).
A primeira referência que se tem no direito brasileiro sobre o instituto da guarda é datada de 1890. Naquela época, a guarda era deferida ao cônjuge inocente na ruptura da união (CASABONA, 2006).
No Código Civil de 1916, a guarda poderia ser instituída por meio de acordo dos genitores ou então por decisão judicial, que levava em consideração a culpa na ruptura do casal, a idade e o sexo dos filhos (CASABONA, 2006).
O Código Civil, de 1916, cuidando da dissolução da sociedade conjugal e da proteção da pessoa dos filhos, distinguiu as hipóteses de dissolução amigável e judicial e mandava, por seu artigo 325, observar, na primeira, ‘o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos’ e, na última, na previsão do artigo 326, distintamente, conforme houvesse culpa de um ou de ambos os cônjuges pela ruptura, o sexo e a idade dos filhos. Era assim o esquema: a) havendo cônjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores; b) sendo ambos culpados, com a mãe ficariam as filhas enquanto menores e os filhos até seis anos de idade, que, depois dessa idade, seriam entregues ao pai; c) os filhos maiores de seis anos de idade eram entregues à guarda do pai; d) havendo motivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos filhos, regulava diferente o exercício da guarda. No caso de anulação do casamento e havendo filhos comuns, aplicava-se-lhes as regras dos artigos anteriormente referidos (GRISARD FILHO, 2005, p. 55- 56).
No entendimento de Dias (2007, p. 391), o critério adotado pelo Código Civil de 1916 era opressor e punitivo. Para a referida autora, “o filho era entregue como prêmio, verdadeira recompensa ao cônjuge ‘inocente’, punindo-se o culpado pela separação com a pena da perda da guarda da prole”.
Antes, a prioridade quanto à administração, manutenção, proteção e chefia da família era do homem que chamava para si todos os deveres, assim como todos os direitos inerentes a ela. Com a promulgação da Lei do Divórcio, a guarda dos filhos menores de idade, por ocasião da separação, passou a ser privilégio da mãe, exceto se fosse comprovada sua culpa pelo término da união [especialmente nos casos de adultério]. A guarda dos filhos passou a ser competência da mãe por entender-se que esta era mais necessária para o seu desenvolvimento sadio.
No entanto, a Constituição Federal de 1988 veio igualar homem e mulher em direitos e obrigações, firmando os primeiros passos no sentido de possibilitar ao pai todos os privilégios já proporcionados à mãe. A partir desse momento, a guarda dos filhos passou a ser deferida àquele que demonstrasse melhores condições de criá-los (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2004, p. 71).
Atualmente, a guarda dos filhos menores poderá ser deferida tanto para a mãe como para o pai, respeitando o princípio da igualdade entre o homem e a mulher, disposto na Constituição Federal, e sempre com vistas ao melhor interesse da criança e do adolescente.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 e, em especial, a consagração do princípio da igualdade entre os sexos, bem como no âmbito das relações familiares fundadas na conjugalidade (art. 226, § 5º), não se poderia manter o sistema de proteção da pessoa dos filhos baseada em critérios discriminatórios baseados no gênero, tendo sido alteradas fundamentalmente as regras relacionadas à matéria. Pouco tempo depois com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial com o expresso reconhecimento da subjetividade da criança e do adolescente como titular de direitos fundamentais, passou-se a adotar nova concepção no seguimento da atribuição da guarda dos filhos menores em decorrência da dissolução da sociedade conjugal. Tal tendência foi sumamente reforçada com o advento da Lei nº 11.698/08, que introduziu formalmente o instituto da guarda compartilhada, alterando a redação dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil (GAMA, 2008, p. 198).
Com o advento da Lei n. 11.698/08, os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil sofreram modificações, passando a disciplinar a matéria da seguinte forma:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e
deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4o (VETADO).
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
O legislador ao introduzir esses dois artigos, positivando a guarda compartilhada, regulariza o que já vinha sendo aplicado pelos nossos Tribunais, considerando o princípio da igualdade e o melhor interesse das crianças e dos adolescentes (VENOSA, 2010).
Em decorrência do rompimento dos pais, cria-se a problemática da guarda dos filhos, que deverá ser fixada em favor de um dos genitores, mediante
acordo entre as partes ou por decisão judicial, permanecendo, ao outro, o direito de visita (LEITE, 2003).
O Código Civil de 2002 sepulta o anacrônico regime de perda da guarda do filho pela culpa do cônjuge na separação e o da prevalência materna na sua fixação em caso de culpa recíproca como estavam previstos na legislação precedente. O princípio que deve orientar o juiz na determinação da guarda é o da prevalência dos interesses dos filhos (GRISARD FILHO, 2005, p. 60).
Como se pode observar, não mais se questiona a culpa pela ruptura da sociedade conjugal para a atribuição da guarda. As regras, quanto à proteção dos filhos menores, alteraram-se profundamente: o elemento determinante no deferimento da guarda é o bem estar dos filhos (MADALENO, 2004).
O novo Código Civil obedece ao princípio do sistema vigente, qual seja, a preservação do maior e melhor interesse do menor, em obediência ao princípio 2º da Declaração Universal dos Direitos da Criança, e em respeito ao artigo 227 da Constituição Federal, que consagra o chamado princípio da proteção integral (CASABONA, 2006, p. 111).
O princípio do melhor interesse dos filhos é o instrumento operacional para a determinação da guarda. Será analisado através de elementos objetivos e subjetivos, quais sejam, o interesse de determinado filho em determinada situação de fato (GRISARD FILHO, 2002).
Segundo Leite (apud, DECCACHE, 2009), para ter eficácia o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, é necessária uma análise de situação de fato, levando-se em consideração as relações afetivas da criança, de como ela se manifesta em relação aos pais; o cuidado para que não ocorra a separação dos irmãos; o vínculo de afetividade entre pais e filhos; seu ambiente social, moral e escolar, como também as condições de alojamento. Todos esses elementos servem de norte para o juiz decidir o que seja o melhor interesse dos filhos.
Dessa forma, Deccache (2009, p. 217) entende que deve o magistrado, no caso concreto, “auferir o melhor interesse dos filhos, a fim de preservar a relação de amor, de cuidado e de afeto preexistentes, afastando os reflexos negativos de relações dissolvidas entre genitores”.
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente está disciplinado na Constituição Federal, em seu artigo 227, e também no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde preconiza que é dever da família, da
sociedade e do Estado a proteção integral da criança, que tem seus direitos garantidos em qualquer situação que se encontre (QUINTAS, 2009).
Azambuja (apud QUINTAS, 2009, p. 58) sintetiza a doutrina da proteção integral como:” a) a criança é sujeito de direito; b) a criança é pessoa em desenvolvimento; c) a criança é prioridade absoluta”.
Em atenção ao princípio do melhor interesse dos filhos, a guarda poderá ser deferida a terceiros que apresentem melhores condições que os pais, dando-se preferência a algum familiar e que tenha relação de afetividade e afinidade com a criança e o adolescente (LEVY, 2008).
“Vigora na guarda o princípio do melhor interesse do menor, que pode prevalecer, inclusive, sobre os interesses de seus próprios genitores, conforme a conclusão judicial extraída a partir do caso concreto” (LISBOA, 2006, p. 208).
No estudo da guarda é inquestionável a prevalência do interesse dos filhos, naturalmente valorizado pelos pais, seus parentes mais próximos. A guarda representa a convivência efetiva e diuturna dos pais com o menor sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral e psiquicamente. A vigilância é a outra face da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, atenta ao pleno desenvolvimento do menor, nas suas mais variadas feições, sendo proteção, educação, comunicação. A guarda é o mais dinâmico feixe de deveres e prerrogativas dos pais em relação à pessoa dos filhos (GRISARD FILHO, 2005, p. 67).
Analisando os elementos da guarda, na perspectiva do Direito de Família, Carbonera (2000) entende que o complexo de direitos e deveres exercidos pelo guardião, com o objetivo de proteção, está condicionado ao interesse do filho e decorre de lei ou de decisão judicial.
Nesse sentido, Strenger (apud TEIXEIRA, 2009, p. 24), conceitua guarda como o “poder-dever, submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar, nessa condição”.
[...] a guarda é um dos elementos da autoridade parental, sendo o instituto pelo qual alguma pessoa, seja parente ou não da criança e do adolescente, assume responsabilidade sobre ele, devendo dispensar-lhe todos os cuidados próprios da idade necessários a sua criação, aqui incluídos, além da assistência espiritual, as condições básicas materiais de alimentação, moradia, vestuário, assistência médica, educação, as atividades de lazer e as complementares no aspecto cultural, além daqueles de formação educacional, tudo, porém, dentro dos princípios vigentes (OLIVEIRA, apud SPENGLER; SPENGLER NETO, 2004, p. 77).
A guarda dos filhos menores é tratada no Código Civil como dever comum dos pais em razão da parentalidade, com o objetivo de atender aos interesses da criança e do adolescente. A guarda está conectada ao poder familiar, sendo um direito-dever natural e originário dos pais, e pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas (GAMA, 2008).
Destarte, a guarda é o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-os e determinando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhor interesse, com o poder de retirá-los de quem ilegalmente os detenha. É, ao mesmo tempo, um dever, um múnus público de vigiar, orientar e cuidar, a que estão os guardiões, ou guardião obrigados a cumprir. Se os pais descumprem este dever, cometem delito e sujeitam-se a sofrer sanções penais, podendo até perder o poder familiar, pois ‘o direito de guarda acarreta obrigação dos pais relativamente à sobrevivência física e psíquica dos filhos’ (QUINTAS, 2009, p. 21-22).
Convém salientar que o poder familiar não se confunde com a guarda, pois ela é elemento constitutivo do poder familiar exercido por ambos os genitores durante a constância da união, ou por um só em virtude do rompimento conjugal ou em virtude de os pais nunca terem vivido juntos. [...] “o poder familiar pode ser exercido sem a guarda, ao passo que a guarda pode existir sem o poder familiar”. (FUJITA, 2009, p. 200).
A guarda está inserida nos direitos-deveres que a lei civil impõe aos genitores em relação aos seus filhos, ela está contida na estrutura do poder familiar (CHAVES, 2009).
A guarda dos filhos, enquanto juntos os pais, será compartilhada por ambos, contudo, diante da cessação da convivência dos pais, haverá modificação no que tange ao exercício do poder familiar, gerando uma ‘fragmentação dos componentes da autoridade parental’ que é justamente a guarda (GAMA, 2008).
A dissolução da sociedade conjugal não extingue a autoridade parental de qualquer um dos pais, a dissolução da união tradicionalmente implica a atribuição da guarda a apenas um dos genitores, gerando a privação da guarda em relação ao outro. Há, por assim dizer, um enfraquecimento dos poderes paternos/maternos relativamente ao não guardião (GAMA, 2008. p. 206).
A guarda encerra deveres como proteção, cuidado, vigilância, que envolvem sentimentos de afeto, também indispensáveis ao desenvolvimento da criança.
O objetivo do legislador é oferecer proteção integral àquele filho que depende de seus genitores em razão da imaturidade por pouca idade ou por ser portador de enfermidade física ou psíquica que o impede de governar a si mesmo (LEVY, 2008, p. 48).
Porém, quando o filho atinge a maioridade civil e é incapaz de reger os seus atos por si só, por meio da interdição, faz-se necessária a nomeação de um curador. Em razão do artigo 1590 do Código Civil estabelecer que as disposições da guarda se estendam aos maiores incapazes, Levy (2008, p.49) explica que “os pais de filhos maiores incapazes que acumulam o múnus de curador são detentores de sua guarda tendo em vista estarem presentes todos os atributos que configuram a guarda, [...] que neste caso, ainda é mais intensificada”.
Dentre as possibilidades de arranjo que se pode buscar na guarda, múltiplas são as soluções: só com o pai, só com a mãe, com ambos, ora com um, ora com outro. Modalidades que passaremos a analisar na seguinte seção.