A família do século passado era caracterizada por ser uma entidade patriarcal, hierarquizada, matrimonializada e patrimonializada. Era constituída pelo princípio da unidade de direção. Era o homem quem exercia o poder sobre os membros da família (COMEL, 2003).
Conforme Comel (2003, p. 26), “o poder familiar, [...] era prerrogativa primeira do marido, em virtude de ele ser o chefe da família, tanto é que se denominava pátrio poder”.
Competia ao homem, no Código Civil de 1916, a chefia da sociedade conjugal, os membros da família estavam subordinados às suas ordens. O homem era o provedor do lar, o administrador dos bens comuns, na medida em que detinha com exclusividade o pátrio poder (CARBONERA, 2000).
O pátrio poder, denominação utilizada pela legislação de 1916, evidenciava de forma clara a importância conferida à figura paterna, que predominava na época da sua elaboração e início de sua vigência (1916/1917). Nesse período, o marido, ou pai, era considerado o chefe da sociedade conjugal, em decorrência do que representava legalmente à família, ou seja, tinha o poder de determinar o domicílio conjugal e de administrar os bens particulares da mulher, dentre outras regalias (AKEL, 2008, p. 7).
A idéia do homem no comando da relação familiar, no Código Civil de 1916, é reforçada por Diniz (2006, p. 343):
O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher e, com isso, assumia ela o exercício do poder familiar com relação aos filhos. Tão perversa era a discriminação que, vindo a viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independentemente da idade deles. Só quando enviuvava novamente é que recuperava o pátrio poder.
A mulher, com o advento da Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, tornou- se colaboradora do marido no exercício do pátrio poder, mas prevalecia a decisão do homem em caso de discordância (LOTUFO, 2002).
A Constituição Federal de 1988, ao conferir a igualdade de direitos e obrigações ao homem e à mulher, estabeleceu que o pátrio poder seja exercido por ambos os cônjuges, não mais prevalecendo a vontade paterna (WALD, 2005).
Após dois anos da vigência da Constituição Federal, entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente, revogando o Código de Menores (Lei n. 697/79), dispondo sobre o poder familiar, ainda denominado pátrio poder, à luz do princípio da isonomia entre o homem e a mulher (AKEL, 2008, p. 7).
Significativas mudanças ocorreram com a promulgação da Constituição Federal de 1988, acompanhadas pelo advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que consagraram os ideais de igualdade entre os cônjuges, convencionando a ambos os pais o poder familiar sobre a pessoa dos filhos e no interesse destes (CASABONA, 2006).
Nosso Código Civil, promulgado em 1916, acompanhou a linha que nos legara o direito lusitano, passando por sensíveis transformações, provocadas por diversos movimentos, que consagraram os ideais de igualdade entre os cônjuges, entre os filhos, bem como entre estes e os pais. O quadro legislativo logo absorveu as mudanças, vindo a lume – confiado a ambos os pais a regência da pessoa dos filhos menores e no interesse desses – o Estatuto de Mulher casada, a Lei do Divórcio, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Por fim, o Código Civil de 2002, atribuindo a ambos os pais, em unidade substancial, a direção da criação e da educação dos filhos (artigos 1.631 e 1.634) (GRISARD FILHO, 2005, p. 37).
Segundo Leite (2005, p. 276, grifo do autor), vários fatores foram importantes para a modificação do pátrio poder, que refletia a idéia de absoluta autoridade paterna sobre a pessoa de seus filhos, para ele dois foram fundamentais, quais sejam:
a) fáticos: o desaparecimento da família patriarcal e a substituição pela família nuclear, estruturada na igualdade e no companheirismo;
b) legais: em decorrência do disposto no art. 226, § 5.º da Constituição Federal de 1988 que estabeleceu a mais absoluta igualdade de direitos e deveres entre o marido e a mulher na sociedade conjugal e que, certamente, provocou profundas alterações nas relações entre pais e filhos.
Albuquerque (2004, p. 165) acrescenta que os fatores decisivos decorrem do princípio da liberdade e da igualdade, pois tais princípios “acentuaram os laços de solidariedade entre pais e filhos, a igualdade entre os cônjuges no exercício conjunto do pátrio poder; o redirecionamento no sentido do melhor interesse do filho”.
Em decorrência do disposto constitucional, não há que se falar mais em chefia, e sim, em igualdade de direitos e deveres de ambos.
Assim, a nova expressão poder familiar evidencia a igualdade de sexos existente, não só na sociedade em geral, mas também na própria sociedade conjugal, conferindo aos pais o exercício simultâneo e conjunto da incumbência legal imposta pelo próprio Estado (AKEL, 2008, p. 9).
Adequando-se à Constituição Federal de 1988, o legislador do Código Civil optou por substituir a expressão pátrio poder, que não correspondia mais com a nova estrutura da família, para poder familiar.
A nova expressão mostra-se mais consentânea com a realidade brasileira atual, bem como com o espírito da codificação civil, afinado com os ditames da Constituição Federal vigente; quer isso significar que esta abolida do ordenamento jurídico pátrio, em todos os aspectos, a prevalência marital, substituída, em todo e por tudo, pela plena igualdade entre os cônjuges (BITTAR FILHO, 2002, p. 65).
A nova lei civil, de acordo com o entendimento de Fonseca (2004, p. 125), ”atribuiu o nome de poder familiar tentando superar a idéia de que tal obrigação recaía apenas sobre o genitor, estipulando que ambos os pais preencham a moldura legal, já que a orientação constitucional prevê a igualdade entre marido e mulher”.
O pátrio poder, hoje denominado poder familiar, deixa de lado o poder, expressão que era utilizada como sinônimo de força paterna, para transformar-se em um conjunto de encargos atribuídos a ambos os genitores, visando ao bem estar dos filhos menores.
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam
desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho (DINIZ, 2007, p. 514).
O poder familiar é um dever dos pais em relação aos seus filhos, no sentido de atender às necessidades e aos interesse destes.
O poder familiar, na verdade, reveste-se de um múnus público, pois os pais têm o dever de cuidar de seus filhos, proporcionando-lhes educação, assistência moral e material, esclarecendo-os sobre os verdadeiros valores da vida e dando-lhes também proteção e carinho. Por esses motivos, a ele não se pode renunciar(DINIZ, 2007, P. 516).
Como características próprias do poder familiar, Comel (2003) destaca a irrenunciabilidade, a intransmissibilidade e a imprescritibilidade.
O poder familiar é irrenunciável porque se trata de poder instrumental de evidente interesse público e social, de exercício obrigatório e de interesse alheio ao titular. [...] É intrasmissível, pois somente pode ser atribuído aos que ostentam a qualidade de pai e de mãe – daí o caráter personalíssimo – não se admitindo sua outorga ou transferência a terceiros, seja a que título for. [...] Enfim, a imprescritibilidade, qualidade do que não prescreve, própria das coisas que não se pode apropriar individualmente, como é o caso do poder familiar. É imprescritível, então, o poder familiar, não se extinguindo com o não-exercício (COMEL, 2003, p. 75-76).
O poder familiar, para Grisard Filho (2005), é considerado uma responsabilidade e, na medida em que é exclusivamente exercido no superior interesse do menor, deixa de ser um poder para constituir-se em um dever.
Já para Venosa (apud LEVY, 2008, p. 18), o “poder familiar não é o exercício de uma responsabilidade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei”.
Isto nos leva a concluir que o pátrio poder, denominado pela nova legislação civil de poder familiar, não é apenas um poder, mas, sim, muito mais dever, uma vez que os pais têm obrigações inerentes da sua condição sob a sua prole (AKEL, 2008, p. 5-6, grifo do autor).
Constata-se que o poder familiar se refere não só aos direitos que os pais têm, mas também aos deveres deles em relação aos seus filhos. Nesse sentido, os principais deveres do detentor familiar, segundo Lisboa (2006), são:
a) assegurar a convivência familiar e comunitária do filho; b) criar, educar e acompanhá-lo nas atividades relacionadas com a fase na qual o filho está vivendo; c) proporcionar condições ao desenvolvimento físico, espiritual,
psíquico e social do filho; d) representar ou assistir o filho, conforme a incapacidade seja absoluta ou relativa, respectivamente, na prática dos atos e negócios jurídicos em geral; e) cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais no interesse dos filhos [art. 22 da Lei 8.069/90]; f) administrar os bens do filho, [...] (LISBOA, 2006, p. 303).
Vislumbra ainda o referido autor os principais direitos que os pais têm sobre a pessoa dos filhos:
a) a guarda e a companhia dos filhos; b) reclamar o filho de quem ilegitimamente o detenha, inclusive mediante a utilização de medidas judiciais de urgência, como, por exemplo, a busca e a apreensão de menor; c) consentir ou negar autorização para o casamento do filho; d) exigir obediência e respeito do filho; e) exigir que o filho desempenhe os serviços próprios da sua idade e condição, defendendo-o, por outro lado, contra atividades que lhe possam ser agressivas ou contrárias aos seus interesses personalíssimos da criança ou adolescente, conforme o caso; f) dirigir-lhe educação e criação [...]; g) nomear tutor por testamento ou outro documento autêntico, pela superveniência do impedimento de exercício de múnus; h) exercer o direito de usufruto do bem do filho, quando permitido por lei (LISBOA, 2006, p. 302).
Aos pais cabe conjuntamente exercer o poder familiar no interesse e benefício dos filhos, com o objetivo de criá-los, protegê-los, dar-lhes assistência enquanto necessário, sendo que o ordenamento lhes confere direitos que lhe servem como meios para cumprir o dever imposto.
O poder familiar deve ser exercido em benefício dos filhos, portanto, se algum dos pais abusar de sua autoridade, cabe ao juiz adotar a medida que lhe pareça a mais adequada pela segurança do menor e seus haveres. “O caráter de verdadeiro múnus de que hoje é revestido o poder familiar exige que seja ele exercido com diligência por parte dos pais” (BITTAR FILHO, 2002, p. 66-67).
Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em múnus, concedido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos. O exercício do múnus não é livre, mas necessário no interesse de outrem (GOMES, apud NETTO LÔBO, 2006, p. 149).
Tem-se o poder familiar como sendo um encargo, que deve ser exercido fundamentalmente para a proteção dos interesses do filho menor, podendo, portanto, haver a interferência do Estado nessa relação, fiscalizando a atuação dos pais contra eventuais abusos que possam cometer.
O pátrio poder, que para alguns seria pátrio dever, foi instituído em benefício do filho, que, devido à sua menoridade, inexperiência de vida, deve ser acompanhado, assistido e protegido enquanto não atingir a plena capacidade. Assim, os pais que se descuidam nesse dever, seja não conservando ou dilapidando os bens dos filhos, bem como os deixando em abandono ou os castigando imoderadamente, sofrem como punição a suspensão ou perda do pátrio poder, conforme a gravidade do ato que praticaram (LOTUFO, 2002, p. 259-260).
O controle do poder familiar é exercido pelo Estado sempre em direção ao melhor interesse da criança e do adolescente. Desvios e abusos cometidos no exercício do poder familiar poderão acarretar sua limitação, suspensão ou extinção, por decisão judicial, na forma da lei.
Sua extinção se dá com a maioridade dos filhos ou pela emancipação dos mesmos e se dará, ainda, quando da morte dos pais ou dos filhos.
A suspensão do poder familiar é o impedimento temporário ao exercício de alguns ou de todos os seus atributos e ocorrerá sempre que um ou ambos os pais abusarem de sua autoridade, faltando com deveres a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, ou, ainda, se condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda dois anos de prisão. A perda do poder familiar é definitiva e sempre abrangerá todos os seus atributos. Será destituído do poder familiar o pai ou a mãe que castigar imoderadamente seu filho; deixá-lo em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes e incidir reiteradamente nas faltas previstas para sua suspensão (QUINTAS, 2009, p. 19).
O poder familiar não se altera com o rompimento do vínculo conjugal. A lei confere ao pai e à mãe o exercício conjunto desse poder em função da parentalidade. Assegura aos pais terem seus filhos em companhia e guarda (GRISARD FILHO, 2005).
O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres exercido pelos pais, que visa o melhor interesse dos filhos e que só poderá ser alterado ocorrendo uma das causas de suspensão ou destituição. Não pode a desunião do casal, ou apenas o fato de os pais nunca tiverem vivido juntos, interferir no poder familiar, pois tratam-se de relações diversas e independentes, a do casal e a deste com seus filhos. Nem mesmo o fato de contrair novas núpcias poderá abalar o poder familiar dos pais (QUINTAS, 2009, p. 19).
Portanto, com o rompimento do casal, não se alteram os direitos e deveres inerentes ao poder familiar em relação à pessoa e aos bens do filho menor. Em decorrência da ruptura será deferida a guarda a um dos genitores, respeitando o melhor interesse da criança e do adolescente, tema este que será abordado a seguir.