UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARÍLIA PALMA VIOLA SOARES
A GUARDA COMPARTILHADA: VANTAGENS E DESVANTAGENS
Florianópolis 2010
MARÍLIA PALMA VIOLA SOARES
A GUARDA COMPARTILHADA: VANTAGENS E DESVANTAGENS
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. Patrícia Fontanella,
Florianópolis 2010
MARÍLIA PALMA VIOLA SOARES
A GUARDA COMPARTILHADA: VANTAGENS E DESVANTAGENS
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 14 de junho de 2010.
____________________________________ Profa. Msc. Orientadora Patrícia Fontanella
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________ Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________ Prof.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A GUARDA COMPARTILHADA: VANTAGENS E DESVANTAGENS
Declaro, para os devidos fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, 14 de junho de 2010.
____________________________________ MARÍLIA PALMA VIOLA SOARES
Dedico esta pesquisa a minha mãe e a minha irmã por todo o incentivo e apoio recebido durante a faculdade.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a minha família que mesmo distante está sempre me apoiando e acreditando no meu sucesso.
Aos meus filhos e ao meu companheiro pela compreensão da minha ausência neste período dedicado ao meu trabalho de conclusão.
A todos os professores que com seus ensinamentos contribuíram para a minha formação e em especial a minha orientadora Patrícia Fontanella, por sua experiência e conhecimento, dedicados a mim na elaboração deste trabalho.
A minha amiga Francielle, companheira de biblioteca, ao meu amigo Leonardo, pelas dicas de formatação e a minha irmã Denise pela ajuda na conclusão deste trabalho.
Por fim, agradeço a todas as pessoas que de uma forma ou outra contribuíram pela elaboração deste trabalho.
RESUMO
A finalidade deste estudo monográfico é a apresentação do modelo de guarda compartilhada atribuído aos pais após o rompimento do relacionamento conjugal, prevista nos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, modificados pela Lei 11.698/08, excetuadas as situações que possam envolver filhos que não estejam sob a autoridade parental. A presente monografia se desenvolve com o objetivo de responder as seguintes questões: A guarda compartilhada atende o melhor interesse da criança e do adolescente? Quais as vantagens e desvantagens que esse modelo de guarda apresenta? O método de estudo utilizado foi o dedutivo, baseado em pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. Pode-se verificar ao final deste estudo que a guarda compartilhada é a modalidade que mais atende o interesse da criança e do adolescente, favorecendo a co-responsabilidade dos pais na criação e educação dos filhos de uma forma igualitária além de proporcionar a continuidade do relacionamento entre pais e filhos.
LISTA DE SIGLAS art – Artigo arts - Artigos CF – Constituição Federal CC – Código Civil EC – Emenda Constitucional
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística L – Lei
n – Número
RS – Rio Grande do Sul SC – Santa Catarina SP – São Paulo
STJ – Supremo Tribunal de Justiça TJPR – Tribunal de Justiça do Paraná
TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo
“É durante as fases de maior adversidade que surgem as grandes oportunidades de se fazer o bem a si mesmo e aos outros”.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...10
2 A FAMÍLIA: SEU CONTEXTO SOCIAL E JURÍDICO...12
2.1 O CONTEXTO FAMILIAR NA HISTÓRIA: BREVES CONSIDERAÇÕES...13
2.2 A FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NAS LEIS POSTERIORES (1917-1988)...18
2.3 A FAMÍLIA E A CONSTITUIÇÃO DE 1988: MUDANÇAS HISTÓRICAS...22
2.4 A FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002...25
3 PODER FAMILIAR E GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO...29
3.1 PODER FAMILIAR: BREVES CONSIDERAÇÕES...29
3.2 O INSTITUTO DA GUARDA NO CÓDIGO CIVIL...35
3.3 MODALIDADES DE GUARDA...41
3.3.1 Guarda unilateral, única ou exclusiva...42
3.3.2 Guarda alternada...45
4 A GUARDA COMPARTILHADA...47
4.1 ORIGEM HISTÓRICA DA GUARDA COMPARTILHADA...47
4.2 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA GUARDA COMPARTILHADA...50
4.3 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA...55
4.3.1 Vantagens da guarda compartilhada...56
4.3.2 Desvantagens da guarda compartilhada...58
4.4 APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA PELOS TRIBUNAIS DA REGIÃO SUL...60
4.4.1 Superior Tribunal de Justiça...60
4.4.2 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul...61
4.4.3 Tribunal de Justiça de Santa Catarina...62
4.4.4 Tribunal de Justiça do Paraná...63
5 CONCLUSÃO...65
1 INTRODUÇÃO
As últimas décadas foram marcadas por profundas modificações e novas descobertas no âmbito do direito de família.
A família patriarcal cedeu espaço a uma família baseada na igualdade e na afetividade, tornando o atual sistema de guarda exclusiva, atribuída a um dos pais, quando do rompimento do relacionamento, alvo de muitas críticas. A guarda compartilhada surge como um novo modelo, mais adequado à família da atualidade.
A guarda compartilhada surge como o arranjo que mais se aproxima da prerrogativa legal da busca do melhor interesse da criança e do adolescente, na medida em que os pais mantêm o convívio rotineiro com seus filhos e participam ativamente das decisões mais importantes da vida deles.
Diante disso, o presente trabalho tem como objetivo geral analisar a guarda compartilhada à luz dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, decorrentes do rompimento dos pais, tendo como objetivo específico apresentar as vantagens e as possíveis desvantagens que a guarda compartilhada proporciona.
O interesse no estudo do tema se deu pela inclusão da guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 11698/08 que até o presente momento era aplicada baseada nos princípios constitucionais da igualdade e da proteção integral à criança e ao adolescente.
Para tanto, será necessário desvendar o que significa compartilhar e mais, como isso se aplica nas relações parentais quando estão envolvidas disputas judiciais que transcendem o âmbito da justiça, muitas vezes, atingindo a esfera emocional e comportamental dos envolvidos gerando seqüelas que sob uma intervenção adequada do judiciário, poderão ser no mínimo, amenizadas.
Enfim, com este ensaio o que se pretende, é oferecer ao leitor uma rápida visão da estrutura familiar, sua constituição primeira, suas modificações ao longo do tempo, a evolução do exercício do poder familiar e a atribuição da guarda dos filhos menores aos pais em decorrência do rompimento destes.
Mister salientar que a presente pesquisa será desenvolvida por meio do método dedutivo, utilizando-se da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
Dessa forma, no segundo capítulo o leitor encontrará um breve histórico da família, situando-a no contexto social e jurídico da história, passando pelo Código civil de 1916 e suas leis posteriores, demonstrando as modificações que ocorreram com o advento da Constituição Federal do Brasil de 1988 e a efetivação dessas mudanças no Código Civil de 2002.
No terceiro capítulo do presente trabalho, será abordado o poder familiar: sua evolução histórica, seu conceito, conteúdo e seus atributos, e também, o instituto da guarda dos filhos menores, disciplinado no Código Civil de 2002, decorrente do rompimento do casal, excetuadas as situações que possam envolver filhos que não estejam sob a autoridade parental e os modelos de guarda exclusivo e alternado.
Por fim, no quarto capítulo será analisada a guarda compartilhada, suas vantagens e desvantagens e a sua aplicabilidade nos Tribunais do sul do país, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná e também no Superior Tribunal de Justiça.
2 A FAMÍLIA: SEU CONTEXTO SOCIAL E JURÍDICO
“Ao nascer, todo homem, torna-se membro integrante de uma entidade natural, o organismo familiar. Embora venha a constituir nova família, ao núcleo original conserva-se ligado durante toda a sua existência” (MONTEIRO, p. 01, 2007).
No sentido atual, a família tem um significado estrito, constituindo-se pelos pais e filhos, apresentando certa unidade de relações jurídicas, com idêntico nome e o mesmo domicílio e residência, preponderando identidade de interesses materiais e morais, sem expressar, evidentemente, uma pessoa jurídica. No sentido amplo, amiúde empregado, diz respeito aos membros unidos pelo laço sangüíneo, constituída pelos pais e filhos, nestes incluídos os ilegítimos ou naturais e os adotados (RIZZARDO, 2009, p. 11).
Ao encontro dessa idéia e num sentido mais amplo, cita-se o conceito de Messineo (apud FALAVIGNA, 2003, p, 24), que entende que família é um “conjunto de pessoas que convivem, ligadas por um vínculo de casamento, de parentesco ou de afinidade, constituíndo uma unidade”.
Segundo Monteiro (2007), a família representa o núcleo fundamental, a base mais sólida em que repousa toda a organização social.
É dentro da família que o indivíduo passa a existir e se desenvolve para, futuramente, ingressar na sociedade. Por ser considerado o alicerce da sociedade, a entidade familiar possui amparo particular do Estado. Ao estabelecer leis e regulamentos que protejam o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais, o Estado age em interesse próprio. Isso porque sem família, não há Estado. A sobrevivência do Estado como se conhece atualmente está completamente conectada à sobrevivência da família (RODRIGUES, 2002).
A família se apresenta, portanto, como instituição que surge e se desenvolve do conúbio entre o homem e a mulher e que vai merecer a mais deliberada proteção do Estado, que nela vê a célula básica de sua organização social (RODRIGUES, 2002, p. 6).
A família constitui para Laneri (apud CHAVES, 1991) a base e a pedra angular do ordenamento social, pois por gerações e séculos ela teve por missão garantir a reprodução e a integração da humanidade e porque é em seu seio que se formam e se desenvolvem os mais elevados sentimentos.
A família não é somente fator importantíssimo da vida social, mas também da vida política. Porque quem se submete à disciplina do lar está em melhores condições para submeter-se à autoridade do Estado.
A ação do casamento e da família sobre a estabilidade e superação do Estado será, sem embargo, muito maior, quanto mais estável seja, por sua vez, a própria família.
Por essa mesma importância transcendental da família com relação ao
indivíduo e ao próprio Estado, é que se dedicou grande parte de sua atividade legislativa à manutenção estável da família, criando inclusive um
regime de proteção da mesma (CHAVES, p. 20, 1991, grifo do autor).
Identificada como a base da sociedade, a família tem a proteção do Estado, assegurada pelo artigo 226 e seus parágrafos da Constituição Federal do Brasil e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 16, III, que reconhece que “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado” (LÔBO, 2010, p. 17).
Conforme se pode observar, a família é de suma importância na sociedade e na vida de cada indivíduo, eis que alicerça a personalidade do ser-humano, dando-lhe condições de vida em comunidade, na medida em que perpetua os valores sociais, mantendo-os, desenvolvendo-os e modificando-os.
Considerando que atualmente o conceito de família é mais abrangente, frente às alterações nos modos de relacionamento entre as pessoas, há que se esperar que todas sejam amparadas pelo Estado.
2.1 O CONTEXTO FAMILIAR NA HISTÓRIA: BREVES CONSIDERAÇÕES
Era o instinto que aproximava homens e mulheres para o acasalamento na fase primitiva da história da humanidade (VENOSA, 2004).
Segundo Engles (apud, VENOSA, 2004), o grupo familiar no seu estado primitivo não se assentava em relações individuais, as relações sexuais ocorriam entre todos os membros da mesma tribo, decorria disso que a mãe era sempre conhecida e o pai desconhecido, ensejando com isso a origem matriarcal da família. Para Pereira (1998), era pouco provável que essa estrutura fosse homogênea em todos os povos, certo e comprovado para ele é que a família ocidental viveu longo período sob a forma patriarcal.
No direito romano, o termo exprimia a reunião de pessoas colocadas sob o poder familiar ou o mando de um único chefe – o pater famílias - , que era o chefe cujas ordens se encontravam os descendentes e a mulher, a qual era considerada em condição análoga a uma filha. Submetiam-se a ele todos os integrantes daquele organismo social: mulher, filhos, netos, bisnetos e respectivos bens. Está a família jure próprio, ou o grupo de pessoas submetidas a uma única autoridade. De outro lado, conhecia-se também a família communi júris, uma reunião de pessoas pelo laço do parentesco civil do pai, ou agnatio, sem importar se eram ou não descendentes. Não se considerando o parentesco pelo laço da mulher, o filho era estranho à família de origem da mãe. Considerava-se a família patriarcal propriamente dita (RIZZARDO, 2009, p. 10).
Nos primeiros tempos, irrelevantes eram os vínculos de sangue, a cognatio, pois todos os componentes do grupo familiar estavam unidos pelo vínculo da agnatio, ou parentesco civil (GRISARD FILHO, 2007).
Entre os povos de nossa área cultural, a evolução da família importa a partir de Roma. Gama (2008) confirma que a doutrina é unânime em reconhecer que a família contemporânea muito embora tenha sofrido várias alterações devido à influência da igreja, tem como base a estrutura familiar da civilização romana.
Gomes (2001, p.39) entende que “o direito romano deu-lhes estrutura inconfundível, tornando-a unidade jurídica, política, econômica e religiosa fundada na autoridade soberana de um chefe”.
A família era considerada uma unidade religiosa, pois tinha sua religião doméstica própria que cultuavam os antepassados. Era considerada uma unidade política porque a constituição do Senado era formada pela reunião dos chefes de famílias, era então, considerada unidade jurídica porque era dentro dos limites da casa que se administrava a justiça, o ‘pater’ tinha poder de vida e morte sobre a mulher e os filhos e, por fim, econômica, pois a família consumia aquilo que produzia (WALD, 2005).
No direito romano, a família era considerada como a reunião de pessoas sob o comando de um único chefe - o paterfamílias. Neste período o homem exercia total poder sobre o patrimônio familiar, sobre a pessoa dos filhos e sobre a mulher.
Sobre o poder do pai na família romana, descreve Nogueira (2001, p. 25):
Na antiga Roma, a família era organizada sob o princípio da autoridade do pater famílias, ascendente comum mais velho, e abrangia quantos a ele estivesse submetidos, independentes dos vínculos de consangüinidade, uma vez que exercia autoridade sobre todos os seus descendentes, esposa e mulheres casadas com seus descendentes. O pater era, na verdade, o chefe político, sacerdote e juiz da casa, exercendo seu poder sobre todos
os filhos, a mulher e os escravos, deles podendo dispor livremente, inclusive com direito de vida e de morte.
Segundo informa Boscaro (2002, p. 21), o estado de dependência e subordinação ao ‘pater’, só começou a se modificar com a estruturação de Roma, conforme o autor:
[...] pode-se dizer que a situação jurídica do filho, dentro da primitiva família romana, que era de tal sujeição ao poder do paterfamilias despido de personalidade própria, passou a evoluir para uma situação de relativa independência, quando Roma iniciou sua expansão conquistadora e cresceu a importância, em sua estrutura social, dos soldados e das pessoas que iriam colonizar e administrar as terras conquistadas. Assim, não seria mais conveniente que tais pessoas estivessem sob a sujeição de um poder paterno, dado o poder que detinham e o crescente prestígio que desfrutavam no seio da sociedade em constante evolução.
Paralelamente com a melhor estruturação do Estado romano, o poder central dessa nova formação política passou a ser mais forte que o poder individual de cada chefe de família, e com a instituição do monopólio da justiça, pelo Estado, teve fim a justiça privada, o que enfraqueceu em muito o poder do pater famílias, que não mais detinha poderes de vida e de morte sobre os membros de sua família.
Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no Direito Romano a concepção cristã da família, sobrepõe-se o direito das cidades sobre o doméstico e com isso enfraquece em parte a autoridade do paterfamilias (PEREIRA, 1998).
A família, na evolução pós-romana, recebeu a contribuição do direito germânico. O grupo familiar foi reduzido aos pais e filhos, e assumiu cunho sacramental. A organização autocrática foi substituída por uma orientação democrático-afetiva. Foi deslocado do princípio da autoridade para o princípio da compreensão e do amor o centro de sua constituição. As relações de parentesco passam a ter uma vinculação biológica de consangüinidade (PEREIRA, 1998).
Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido. Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observa-se também a crescente importância de diversas regras de origem germânica (GONÇALVES, 2008, p. 16).
Devido à influência da Igreja Católica, a religião doméstica debilita-se, desaparecendo com isso o parentesco por agnação e fortalecendo os laços de sangue (GRISARD FILHO, 2007).
Com o advento do cristianismo a Igreja passou a legislar através de normas designadas cânones, que tinham como objetivo o controle das normas emanadas pelo Estado (GARCIA, 2003).
O conjunto de normas editadas pela Igreja passou a ser denominado Direito Canônico, consistente na legislação eclesiástica elaborada, sendo que no curso dos tempos uma das questões mais freqüentemente abordadas pela Igreja foi justamente a família, e em especial o matrimônio (GAMA, apud GARCIA, 2003, p. 64).
O matrimônio, segundo a doutrina canônica, é considerado como sacramento, reconhecendo-se a indissolubilidade do vínculo e como tal, estabeleceu um sistema de impedimentos para a sua realização. Tais impedimentos eram abrangidos por causas baseadas numa incapacidade, num vício de consentimento ou ainda numa relação anterior (WALD, 2005).
Sendo o matrimônio um sacramento, não podiam os homens dissolver a união realizada por Deus. O divórcio para os canonistas era considerado um instituto contrário aos interesses dos filhos e a própria índole da família. O direito canônico regulamentou a separação de corpos e de patrimônio, extinguindo a sociedade conjugal, sem, todavia dissolver o vínculo (WALD, 2005, p.15).
No direito canônico, a separação de corpos depende da autorização do bispo ou do sínodo, só sendo admitida em casos específicos como o adultério, a heresia, as tentativas de homicídio ou as sevícias de um cônjuge em relação ao outro. Só numa fase posterior da história do direito eclesiástico, após o século XIV, é que se admite a separação no caso de acordo entre os cônjuges (WALD, 2005, p. 15).
O Direito Canônico influenciou fortemente o Direito da família romana, formando regras e determinando condutas, pois era a Igreja que passava a ter competência para decidir sobre todos os atos do casamento. O cristianismo nessa época foi eleito como religião oficial do Império Romano.
Foi através do Concílio de Trento, instituído pela Igreja Católica em respostas aos protestantes, que entendiam que a competência em matéria de família deveria pertencer ao Estado, que se reafirmou o caráter sacramental do casamento e a competência exclusiva da Igreja e das autoridades eclesiásticas em tudo que se relaciona com o casamento (WALD, 2005).
As conclusões do Concílio de Trento têm máxima importância na evolução do direito de família dos países católicos, especialmente nos que o receberam, como Portugal, mandando que as decisões do Concílio se aplicassem em seu território (WALD, 2005, p. 15).
A estrutura tradicional da família foi profundamente alterada pela influência da Escola do Direito Natural. Pugnou-se pelo enfraquecimento da autoridade paterna, negou-se o caráter religioso do matrimônio e seu cunho político e patriarcal foram combatidos. (GOMES, 2001).
Tanto a Revolução Industrial quanto a Revolução Francesa foram importantes na transformação da família, com impacto também nas questões relacionadas à religião, à economia familiar e no próprio comportamento dos membros da família, além de possibilitar à mulher a inserção no mercado de trabalho.
A passagem da economia agrária à economia industrial atingiu irremediavelmente a família. A família deixa de ser uma unidade de produção no qual todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. O homem vai para a fábrica e a mulher lança-se no mercado de trabalho. No século XX, o papel da mulher transforma-se profundamente, com sensíveis efeitos no meio familiar (VENOSA, 2004, p. 20).
A industrialização foi a responsável por todas as transformações ocorridas no núcleo familiar, fazendo com que as relações se exteriorizassem, pois a família deixa de ter o homem como fonte de poder e comando, passando a mulher a assumir também este papel (VENOSA, 2004).
Ao longo dos anos, a família sofreu uma evolução considerável, em consonância com o desenvolvimento social e econômico de cada época. Entre a família patriarcal romana e a família nuclear, assinalou-se a tendência à valoração dos aspectos afetivos da convivência familiar, o reconhecimento de relações mais autênticas, capazes de conferiu sentido e sustentação ao casamento. Como conseqüência dessa nova mentalidade, a família reduziu sua extensão e a monogamia ganhou espaço e adesão (SEREJO, 2004, p. 22).
É o desaparecimento de uma estrutura eminentemente patriarcal, modificando o papel da mulher no contexto familiar e na sociedade moderna.
Contraem-se também os poderes tradicionais do chefe de família. A bem dizer, não é mais o cabeça do casal. A mulher divide com o marido o governo da família. São recíprocas as proibições e autorizações para a ação isolada de cada qual. Têm de agir conjuntamente em tais e tantas circunstâncias que praticamente deixou de existir o poder marital (GOMES, 2001, p.18).
Influenciada pelos princípios da Revolução Francesa ocorre o enfraquecimento do sentimento religioso da família e forma-se o espírito individualista da família (CHAVES, 1991).
A doutrina do Direito Natural e a filosofia individualística do século XVIII retiraram da família toda finalidade religiosa ou política, quebrando sua solidez originária, seja proclamando a independência e a igualdade dos filhos, com a abolição de todo princípio de autoridade, seja negando o caráter religioso do casamento, cujas modalidades e efeitos passaram a ser regulados por lei (CHAVES, 1991, p.18).
Boa parte desses princípios, que foram acolhidos pelo Código de Napoleão, passaram para o nosso Código Civil brasileiro. Porém, “o direito de família, sistematizado nesse documento legislativo, funda-se ainda na autoridade paterna e no poder marital, na incapacidade e submissão da mulher, na igualdade dos filhos legítimos e na inferioridade da condição dos ilegítimos” (GOMES, 2001, p. 41).
Com essas considerações históricas, vê-se como a família passou e ainda passa por modificações relevantes para o seu desenvolvimento.
2.2 A FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NAS LEIS POSTERIORES (1917-1988)
O modelo de família adotado pelo legislador de 1916 era a da família retratada na época, a patriarcal, em que o homem ditava as regras para a mulher e para os filhos. O Código Civil de 1916 concebeu a família como instituição privada e individualista.
O modelo de família patriarcal adotado pelo Código Civil adequava-se perfeitamente às necessidades de uma determinada conjuntura que inspirou a atividade legislativa. Tratava-se do modelo da tradicional família brasileira do século XIX, eminentemente rural [...], cujas características essenciais eram: a família como unidade de produção [...]; como tal exigia uma chefia centralizada; grande número de membros [...]; chefia exercida pelo pai [daí a classificação de ‘família patriarcal’]; mulher e filhos em posição de inferioridade; interesse dos membros em segundo plano; família fundada exclusivamente no matrimônio, e protegida pela disciplina da legitimidade
da filiação [...]; vínculo indissolúvel; caráter patrimonial (a família como ‘fluxo de propriedades’) (LAURIA, 2003, p. 11).
A legislação brasileira do início do século XX, precisamente no Código Civil de 1916, sofreu grande influência da família romana e da Igreja, que detinha grande poder sobre ela.
No Código Civil de 1916, a família somente se constituía pelo casamento. Esta devia ser coesa, como uma unidade que se legitimava por si mesma. Neste cenário, a proteção atribuída à família tinha por finalidade afastar toda e qualquer ameaça a estrutura familiar, justificando a indissolubilidade do vínculo matrimonial, a chefia da sociedade conjugal exercida pelo marido, enquanto a mulher casada era incluída no rol dos relativamente incapazes, e a discriminação dos filhos não matrimoniais (RAMOS, 2002, p. 293).
Segundo Lotufo (2002, p. 9), “a única família reconhecida era a legítima, aquela originária do casamento, sendo totalmente ignorada até mesmo desprezada a família natural, aquela que surgia da união livre do homem e da mulher”.
O Código Civil de 1916 colocou seus componentes em segundo plano, conferindo uma superioridade para a comunidade familiar em nome da “paz doméstica” (RAMOS, 2002).
De acordo com as lições de Grinberg (apud, RAMOS, 2002, p. 294),
o Código Civil apenas continuava um movimento inaugurado tempos antes, ainda no império, que definia a família em função da chamada proteção à moral, mas também por conta da necessidade de circunscrever os limites dos direitos à propriedade.
Para Gonçalves (2002, p. 16), “é notório que o nosso direito de família foi fortemente influenciado pelo direito canônico, como conseqüência principalmente da colonização lusa”.
A Igreja católica sempre reivindicou a si o poder absoluto em matéria de direito matrimonial, hegemonia que foi quebrada com o movimento de Reforma Luterana (no século XVI). No Brasil, a autoridade do direito canônico, através das Constituições Primeiras do Arcebispo da Bahia (1707) vigeu soberana até 1890 (decreto 181, de 24.01.1890), quando se instituiu o casamento civil em nosso país. Mas este poder continuou influente até a segunda metade do século XX, sendo que, em 1950, o legislador brasileiro viu-se obrigado a promulgar nova lei (Lei 1.110, de 23.05.1950) que regulou o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso. Ou seja, em plena República os brasileiros continuavam casando tão somente no religioso, em manifesta desconsideração do casamento civil instituído logo após a Proclamação da República. [...]
Como colônia de Portugal o Brasil sofreu grande influência dos costumes e princípios morais lusitanos. As Ordenações Filipinas plasmaram a grande maioria dos institutos que regem a matéria familiar legislada no Brasil.
Do direito português herdamos a inflexibilidade das relações familiares e a forma quase patriarcal da família. Do Direito dos visigodos, nos informa Santiago Dantas, vem o regime legal de bens que, desde cedo, foi a comunhão universal. [...]
Além destes princípios básicos outros nos foram legados pelo direito português: o instituto da outorga uxória está definido nas Ordenações com muito rigor; o dote, a doação do marido à mulher, o poder marital sobre a mulher, o pátrio poder na sua mais primitiva estrutura patriarcal, os institutos da tutela e curatela, são alguns dos institutos legados pelo direito português ao direito de família brasileiro (LEITE, 2005, p. 27 e 29).
Mesmo com a vigência do Código Civil de 1916, cujo projeto foi elaborado por Clovis Bevilaqua, não houve nenhuma mudança substancial na realidade da família brasileira, sendo esta um núcleo onde o homem exercia o poder absoluto do controle e comando da casa, devendo a mulher e os filhos prestar-lhe obediência e imensurável respeito.
O nosso Código Civil refletiu um espírito voltado para o século passado, já que o projeto de Clóvis foi elaborado em 1899, tratando de um país essencialmente rural, sem qualquer traço inicial de industrialização, o que só veio a ocorrer embrionariamente no início dos anos 40, e mais intensamente na década de 50 (LIRA, 1997, p. 28).
Mesmo não tendo sido consagrado neste Código o poder marital, o cônjuge varão detinha monocraticamente a chefia da sociedade conjugal, relegando a mulher o papel de relativamente incapaz (LIRA, 1997).
Os Códigos elaborados a partir do século XIX dedicaram normas sobre a família. Naquela época, a sociedade era eminentemente rural e patriarcal, guardando traços da família da Antiguidade. A mulher dedicava-se aos afazeres domésticos e a lei não lhe conferia os mesmos direitos do homem. O marido era considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal. Nosso Código Civil de 1916 foi fruto direto dessa época. Os filhos submetiam-se à autoridade paterna, como futuros continuadores da família, em uma situação muito próxima da família romana (VENOSA, 2004, p. 28-29).
O Estado absorveu da Igreja a regulamentação da família e do casamento, afastando-se muito pouco dos cânones, manteve-se a indissolubilidade do vínculo do casamento, a incapacidade relativa da mulher e a distinção legal de filiação legítima e ilegítima (VENOSA, 2004).
A partir de 1930, numerosas leia asseguram a proteção da família (Decreto-Lei n. 3.200, de 19-4-1941), dispondo, outrossim, sobre a guarda dos filhos menores no desquite judicial (Decreto-Lei n. 9.701, de 3-9-1946) e sobre a prova do casamento para fins da previdência social (Decreto-Lei n. 7.485, de 23-4-1945).
A Constituição de 1937 beneficiou o filho natural, e a Lei n. 883, de 21-10-1949, permitiu o reconhecimento e a investigação de paternidade do filho adulterino depois de dissolvida a sociedade conjugal e, conforme alteração que sofreu pela Lei n. 7.250, de 14-11-1984, autorizou, também, o reconhecimento de filho havido fora do matrimônio pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos contínuo. A Lei n. 968, de 10-12-1949, estabeleceu a fase de conciliação prévia nos desquites e nas ações de alimentos. A Lei n. 1.110, de 23-5-1950, regulamentou o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso, já assegurado na Constituição de 1937 e reiterado nas cartas Magnas posteriores. A Lei n. 1.542, de 5-1-1952 tratou do casamento de diplomatas brasileiros com pessoas de nacionalidade estrangeira. A Lei 3.133, de 8-5-1957, atualizou a adoção, enquanto a Lei n. 4.655, de 2-6-1965, introduziu no direito brasileiro a legitimação adotiva. Uma reforma processual da ação de alimentos foi feita pela Lei n. 5.478, de 25-7-1968 (WALD, 2005, p. 22).
Conforme os ensinamentos de Lira (1997), com o advento da Lei 4.121, de 1962, denominado Estatuto Civil da Mulher casada, eliminou-se algumas descriminações existentes contra a mulher, iniciando-se com isso, a democratização da sociedade conjugal.
No direito brasileiro, a partir do século XX, paulatinamente, o legislador foi vencendo barreiras e resistências, atribuindo direitos aos filhos ilegítimos e tornando a mulher plenamente capaz, até o ponto culminante que representou a Constituição de 1988, que não mais distingue a origem da filiação, equiparando os direitos dos filhos, nem mais considera a preponderância do varão na sociedade conjugal. A Lei n 4.121, de 27-8-62, Estatuto da Mulher Casada, que eliminou a incapacidade relativa da mulher casada, inaugura entre nós a era da igualdade entre os cônjuges, sem que, naquele momento, a organização familiar deixasse de ser preponderantemente patriarcal, pois muitas prerrogativas ainda foram mantidas com o varão (VENOSA, 2004, p. 29).
O vínculo matrimonial na legislação do Código Civil de 1916 era indissolúvel. Mesmo havendo o desquite, o vínculo permanecia. Era impossível estabelecerem-se novas uniões. No desquite, era indispensável a apresentação do culpado na separação, pois se a mulher fosse considerada culpada, perdia o direito de receber alimentos, de ter a guarda dos filhos, além de perder o nome do marido (DUARTE, 2007).
A idéia de família sacralizada foi eliminada com a instituição do divórcio (EC 9/1977 e L. 6.515/1977), acabando com a indissolubilidade do casamento (DIAS, 2007).
Possibilitada a dissolução do vínculo matrimonial pela Emenda Constitucional n. 9, de 28-6-1977, a Lei n. 6.515, de 26-12-1977, alterou profundamente o sistema de Código Civil em matéria de família, que repousava na indissolubilidade do matrimônio. A Lei aboliu a palavra
desquite, trazida ao nosso direito pelo Código Civil, e substituiu-a pela expressão separação judicial (WALD, 2005, p. 23).
A referida lei veio para regulamentar a dissolução do vínculo conjugal e trazer dispositivos relacionados à guarda dos filhos e seu reconhecimento.
Após a entrada em vigor do Código Civil de 1916, em decorrência das mutações sociais, várias normas alteraram substancialmente o direito de família, destacando-se a emancipação da mulher, a dissolubilidade do vínculo matrimonial e a admissão do reconhecimento dos filhos adulterinos. Referidas transformações encontram seu ápice na Constituição Federal de 1988.
2.3 A FAMÍLIA E A CONSTITUIÇÃO DE 1988: MUDANÇAS HISTÓRICAS
A família do Código Civil de 1916 era baseada no patriarcalismo, herança da família do século passado. Mudanças históricas clamaram pela criação de novas normas, ajustando-as as exigências contemporâneas, de uma família estruturada sobre laços afetivos, com ênfase na dignidade da pessoa humana, como aduz Madaleno (2000, p. 20):
A Constituição de 1988 chamou para si o papel de lei fundamental da família, até então ocupado pelo Código Civil e por algumas leis esparsas responsáveis por um processo de migração do direito familiar. O texto constitucional sintoniza com a nova ordem jurídica que repugna dogmas do passado, como por exemplo, o fato de só poder ser legítimo o casamento civil; também a idéia absurda de inferioridade jurídica da mulher; de desigualdade do tratamento dos filhos, além da antiga conveniência de marginalizar o concubinato, numa outra amostra de prevalência dos valores materiais sobre a importância da pessoa.
Novos modelos familiares formados no decorrer do Código Civil de 1916, amparados por leis esparsas, foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 que, superando o caráter individualista, imprimiu importância ímpar à dignidade da pessoa humana, o que resultou no reconhecimento de uniões até então discriminadas, como traduz Tepedino (apud MADALENO, 2000, p. 17):
A Constituição de 1988 altera o objeto da tutela jurídica e deixa de enaltecer, como sempre fizera em nome da paz doméstica, apenas a família
conjugal, e passa a dar proteção a qualquer das entidades familiares constitucionalmente credenciadas, independentemente da formalidade ou informalidade de sua origem e até quando constituída por apenas um dos pais, devendo qualquer comunidade familiar ser preservada apenas como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana.
Com o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, alcança-se a harmonia nas relações familiares, tendo em vista que a família deve ser concebida como o centro de preservação do ser humano, antes mesmo de ser considerada a célula básica da sociedade (MONTEIRO, 2007).
De fato, ao estabelecer como fundamento da República a dignidade da pessoa humana, o constituinte opta por superar o individualismo, ou seja, a concepção abstrata do homem, que marcou o tecido normativo codificado, passando a eleger a pessoa, na sua dimensão humana, como centro da tutela do ordenamento jurídico (RAMOS, 2002, p. 295).
Delinearam-se novos conceitos de família, visando à realização pessoal de seus membros, centrados na dignidade da pessoa humana e na solidariedade familiar (PEREIRA, 2009).
O inciso I do artigo 3º da Constituição Federal de 1988 é a regra matriz do princípio da solidariedade, ele é revelado incisivamente, nas palavras de Lôbo (2009, p. 6), ”no dever imposto à sociedade, ao Estado e à família (como entidade e na pessoa de cada membro) de proteção ao grupo familiar (art.226), à criança e ao adolescente (art.227) e às pessoas idosas (art.230)”.
A solidariedade do núcleo familiar deve entender-se como solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material. A solidariedade em relação aos filhos responde à exigência da pessoa de ser cuidada até atingir a idade adulta, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social (LÔBO, 2009, p. 7).
Os direitos e deveres existentes nas relações familiares entre cônjuges, conviventes e parentes decorrem da solidariedade familiar. Segundo Lisboa (2006, p. 61): “Cooperação mútua ou recíproca passaram a ser palavras de ordem, suscetíveis de exigibilidade em juízo, para os fins de asseguramento das necessidades básicas materiais e imateriais dos integrantes da família”.
O conceito de família alargou-se, sua conotação não deriva mais somente do casamento, hoje ela é originária de uma unidade afetiva, em que seus membros procuram a realização pessoal através da felicidade (LOTUFO, 2002).
[...] ao lado do núcleo familiar tradicional, composto pelo pai e mãe, casados entre si e seus filhos, reconhecemos outros modelos, ou seja, o da família formada por órfãos, o da família constituída pela união estável, o da família monoparental (LOTUFO, 2002, p. 20).
Com o advento da Constituição Federal de 1988 ampliou-se o conceito de família. Além da família constituída pelo casamento, obteve amparo legal a união estável entre o homem e a mulher, e foi reconhecida como entidade familiar a família monoparental.
A família continua a ser à base da sociedade e a gozar da especial proteção do Estado. Contudo, não mais se origina apenas do casamento, ao seu lado duas novas entidades familiares passaram a ser reconhecidas: a constituída pela união estável e a formada por qualquer dos pais e seus descendentes (BARBOZA, 1997, p. 104).
Foi a Constituição Federal de 1988 que acolheu, regulamentou a grande transformação social e introduziu um novo conceito de família. Como resultado deste novo conceito, os filhos passam a receber um tratamento mais igualitário, adequado à sua condição humana, independentemente de ser fruto de um matrimônio ou não.
A Constituição Federal de 1988 ‘absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos’. Assim, o art. 226 afirma que ‘a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição’. O segundo eixo transformador ‘encontra-se no § 6º do art. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrida dentro ou fora do casamento’. A terceira grande revolução situa-se ‘nos artigos 5º, inciso I, e 226, § 5º. Ao consagrar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916’ (GONÇALVES, 2008, p. 17).
Quanto à filiação, a Constituição Federal deu fim a um período de exclusão e de tratamento diferenciado aos filhos, independentemente de sua origem.
Segundo Lira (1997, p. 31): “[...] inexistem, na família contemporânea, filhos legítimos, legitimados, naturais, adulterinos ou incestuosos. Há só filhos, em tudo e por tudo equalizados“.
Desaparece a hierarquia familiar, que inferiorizava a mulher e os filhos, bem como o poder marital, sendo agora as decisões tomadas de comum acordo pelo marido e pela mulher, enfatizando a igualdade de ambos (GOMES, 2001).
A nova Carta Magna dedicou especial atenção ao planejamento familiar e à assistência direta à família.
No tocante ao planejamento familiar, o constituinte enfrentou o problema da limitação da natalidade, fundando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, proclamando competir ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. [...] cabe ao casal a escolha dos critérios e dos modos de agir, ‘vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou particulares’ (art. 226,§ 7º).
Quanto à assistência direta à família, estabeleceu-se que o ‘Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações’ (art.226,§ 8º) (GONÇALVES, 2008, p. 17).
À luz da Constituição Federal, a família está assentada em princípios democráticos, que servem de orientação maior para a aplicação de todos os institutos do Direito de família, como bem analisa Bittar Filho (apud, SEREJO, 2004. p. 8):
[...] a família como base da sociedade; o casamento como elemento formador da família; a igualdade das partes na sociedade conjugal; a dissolubilidade do vínculo matrimonial; a identificação de direitos fundamentais da criança, do adolescente e do idoso; a igualdade de direitos entre os filhos; a proteção à entidade familiar, assim considerada a união de pessoas de sexo oposto sem casamento, ou a de qualquer pai, ou mãe, com o filho.
Com as consideráveis transformações da sociedade, fez-se necessário a reforma do Código Civil de 1916, pois este já não comportava a diversidade de conflito entre as normas esparsas, assim como se apresentava em desacordo com a própria Constituição Federal de 1988, culminando no Código Civil de 2002, que se analisará a seguir.
2.4 A FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
A codificação elaborada no século passado não resistiu a tantas transformações, em razão disso, viram-se os legisladores na incumbência da elaboração de um novo Código que se harmonizasse com a Constituição Federal.
O Código Civil de 2002 teve seu projeto elaborado no ano de 1975. Tramitou durante anos pelo Congresso Nacional, antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988. Sofreu neste período profundas modificações, através
de emendas, para adaptar-se às diretrizes ditadas pela Constituição, que privilegia a dignidade da pessoa humana (DIAS, 2007).
O Código Civil foi elaborado de acordo com três princípios fundamentais. A eticidade, reconhecendo a participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, valorizando o ser humano na sociedade, efetivando o princípio da dignidade humana na medida em que confiança e lealdade passam a ser imprescindível das relações privadas. A socialidade, no sentido de superar o caráter individualista da lei vigente, predominando o social sobre o individual. A operabilidade, no sentido de facilitar a interpretação e a aplicação pelos operadores do Direito. Optou-se muitas vezes por normas genéricas ou cláusulas gerais, possibilitando assim a criação de modelos jurídicos hermenêuticos pelos operadores do Direito (REALE, 2005).
O novo Código manteve a estrutura do Código Civil de 1916, unificando as obrigações civis e mercantis. Procurou atualizar a técnica deste último, que em muitos pontos foi superado pelos progressos da ciência jurídica, bem como afastar-se das concepções individualistas que nortearam o diploma anterior para seguir uma orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo. Contundo, a demorada tramitação legislativa fez com que fosse atropelado por leis especiais modernas e pela Constituição Federal, especialmente no âmbito do direito de família, [...] (GONÇALVES, 2002, p. 4).
O Código Civil de 2002, seguindo o que determina a Constituição Federal de 1988, reconhece a união estável como entidade familiar, procura estabelecer a igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, contempla o vigente diploma civil o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, o exercício conjunto do poder familiar e a dissolubilidade do casamento (VENOSA, 2010).
Em atenção ao princípio constitucional da igualdade, homem e mulher são responsáveis pelos encargos da família, revogando os artigos do Código Civil de 1916, que fazia distinção entre direitos de marido e esposa. Assim, “a sociedade conjugal deixou de ter o chefe exclusivo, extinguindo a posição privilegiada do pai no exercício do poder familiar e do marido na direção da sociedade conjugal” (GAMA, 2008, p. 171).
O Código Civil consagra a igualdade entre o homem e a mulher também no período pós-dissolução do rompimento do casal, quando disciplina que a guarda dos filhos será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la, positivando dessa forma também o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (GAMA, 2008).
[...] Corrigiu alguns equívocos e incorporou orientações pacificadas pela jurisprudência, como não mais determinar compulsoriamente a exclusão do sobrenome do marido do nome da mulher. [...] assegurou direito a alimentos mesmo ao cônjuge culpado pela separação. No entanto, perdeu a nova consolidação uma bela oportunidade de promover alguns avanços. Não trouxe a guarda compartilhada, não consagrou a posse de estado de filho, a filiação socioafetiva, nem mesmo normatizou as relações de pessoas do mesmo sexo, agora nominadas de uniões homoafetivas (DIAS, 2007, p. 32. grifo do autor).
Embora novos conceitos de família estejam de fato na atualidade, não foram agraciados pela legislação, mas a doutrina e a jurisprudência de nossos tribunais já começam a entender a família através de outros vínculos.
As relações sociais e familiares se modificam rapidamente, devendo o legislador manter-se sempre atualizado. Referente a essas atualizações podemos citar as Leis nº 11.441/07 e nº 11.698/08, que tratam da separação e do divórcio consensual por escritura pública e da guarda compartilhada, tema do presente trabalho.
Modernamente, a família não se origina apenas dos laços de sangue e do casamento, como também pela união estável e pela comunidade formada pelos pais e filhos (pai e/ou mãe e filho), denominada família monoparental, unilinear, nuclear, eudemonista ou socioafetiva, não sendo mais a família, mas, sim, seus membros o centro das atenções, já que conectada pelo cordão umbilical da afetividade, na busca da solidariedade, da felicidade, do afeto e na promoção da dignidade da pessoa humana (WELTER, 2003, p. 49).
No entendimento de Fachin (1996, p. 22), hoje, com base na CF/88 e no CC/2002, “a família se abre para configurar-se num mundo duro, um abrigo, uma proteção, um pouco de calor humano, lar onde se sobressaem a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mútua, os laços de afeto e de amor”.
No Código Civil, podemos destacar algumas normas fortemente perpassadas pelo princípio da solidariedade familiar: o art. 1.513 tutela ‘a comunhão de vida instituída pela família‘, somente possível na cooperação entre seus membros; a adoção (art. 1.618) brota não do dever, mas do sentimento de solidariedade; o poder familiar (art. 1.630) é menos ‘poder’ dos pais e mais múnus ou serviço que deve ser exercido no interesse dos filhos; a colaboração dos cônjuges na direção da família (art. 1.567) e a mútua assistência moral e material entre eles (art. 1.566) e entre os companheiros (art.1.724) são deveres hauridos da solidariedade; os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos, para o sustento da família (art. 1.568); o regime matrimonial dos bens legal e o regime legal de bens da união estável é o da comunhão dos adquiridos após o início da união (comunhão parcial), sem a necessidade de se provar a participação do outro cônjuge ou companheiro na aquisição (arts. 1.640 e 1.725); o dever de prestar alimentos (art. 1.694) a parentes, cônjuge ou companheiro, que pode ser transmitido aos
herdeiros no limite dos bens que receberem (art. 1.700), e que protege até mesmo o culpado (§ 2.º do art. 1.694 e art. 1.704), além de ser irrenunciável (art. 1.707), decorre da imposição de solidariedade entre as pessoas ligadas por vínculo familiar (LÔBO, 2009, p. 7).
Pode-se inferir que o Código Civil de 2002, no âmbito do Direito de Família, reflete as alterações promovidas pela Constituição Federal de 1988, cujas regras devem ser interpretadas sob uma nova ótica, que aponta para a função social da família, baseada no princípio da dignidade da pessoa humana.
O destaque da dignidade humana, [...] reflete a idéia de respeito aos direitos fundamentais do cidadão, não só em referência ao Estado, mas também em suas relações pessoais, como o direito de ser reconhecido como pessoa humana. A dignidade é, enfim, o respeito que cada um merece do outro, a começar no seio da própria família, onde a educação deve ser voltada para essa conscientização (SEREJO, 2004, p. 20).
Oriundos desse princípio decorrem ainda o princípio da proteção da família, da igualdade conjugal, da paternidade responsável, da proteção integral da criança e do adolescente, da igualdade entre os filhos, da afetividade e da solidariedade familiar, um feixe de princípios a permear todo o nosso ordenamento jurídico.
3 PODER FAMILIAR E GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO
Entre as prerrogativas inerentes ao poder familiar, insere-se a guarda dos filhos menores. Segundo Quintas (2009, p. 19), “a guarda é uma das atribuições do poder familiar e se um dos pais a perde, deixa de exercer plenamente o poder familiar, o que gera uma alteração na relação entre os pais e seus filhos”. Dessa forma, faremos uma breve análise do instituto ora referido, para adentrarmos a guarda dos filhos menores em decorrência da ruptura da sociedade conjugal.
3.1 PODER FAMILIAR: BREVES CONSIDERAÇÕES
A família do século passado era caracterizada por ser uma entidade patriarcal, hierarquizada, matrimonializada e patrimonializada. Era constituída pelo princípio da unidade de direção. Era o homem quem exercia o poder sobre os membros da família (COMEL, 2003).
Conforme Comel (2003, p. 26), “o poder familiar, [...] era prerrogativa primeira do marido, em virtude de ele ser o chefe da família, tanto é que se denominava pátrio poder”.
Competia ao homem, no Código Civil de 1916, a chefia da sociedade conjugal, os membros da família estavam subordinados às suas ordens. O homem era o provedor do lar, o administrador dos bens comuns, na medida em que detinha com exclusividade o pátrio poder (CARBONERA, 2000).
O pátrio poder, denominação utilizada pela legislação de 1916, evidenciava de forma clara a importância conferida à figura paterna, que predominava na época da sua elaboração e início de sua vigência (1916/1917). Nesse período, o marido, ou pai, era considerado o chefe da sociedade conjugal, em decorrência do que representava legalmente à família, ou seja, tinha o poder de determinar o domicílio conjugal e de administrar os bens particulares da mulher, dentre outras regalias (AKEL, 2008, p. 7).
A idéia do homem no comando da relação familiar, no Código Civil de 1916, é reforçada por Diniz (2006, p. 343):
O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher e, com isso, assumia ela o exercício do poder familiar com relação aos filhos. Tão perversa era a discriminação que, vindo a viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independentemente da idade deles. Só quando enviuvava novamente é que recuperava o pátrio poder.
A mulher, com o advento da Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, tornou-se colaboradora do marido no exercício do pátrio poder, mas prevalecia a decisão do homem em caso de discordância (LOTUFO, 2002).
A Constituição Federal de 1988, ao conferir a igualdade de direitos e obrigações ao homem e à mulher, estabeleceu que o pátrio poder seja exercido por ambos os cônjuges, não mais prevalecendo a vontade paterna (WALD, 2005).
Após dois anos da vigência da Constituição Federal, entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente, revogando o Código de Menores (Lei n. 697/79), dispondo sobre o poder familiar, ainda denominado pátrio poder, à luz do princípio da isonomia entre o homem e a mulher (AKEL, 2008, p. 7).
Significativas mudanças ocorreram com a promulgação da Constituição Federal de 1988, acompanhadas pelo advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que consagraram os ideais de igualdade entre os cônjuges, convencionando a ambos os pais o poder familiar sobre a pessoa dos filhos e no interesse destes (CASABONA, 2006).
Nosso Código Civil, promulgado em 1916, acompanhou a linha que nos legara o direito lusitano, passando por sensíveis transformações, provocadas por diversos movimentos, que consagraram os ideais de igualdade entre os cônjuges, entre os filhos, bem como entre estes e os pais. O quadro legislativo logo absorveu as mudanças, vindo a lume – confiado a ambos os pais a regência da pessoa dos filhos menores e no interesse desses – o Estatuto de Mulher casada, a Lei do Divórcio, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Por fim, o Código Civil de 2002, atribuindo a ambos os pais, em unidade substancial, a direção da criação e da educação dos filhos (artigos 1.631 e 1.634) (GRISARD FILHO, 2005, p. 37).
Segundo Leite (2005, p. 276, grifo do autor), vários fatores foram importantes para a modificação do pátrio poder, que refletia a idéia de absoluta autoridade paterna sobre a pessoa de seus filhos, para ele dois foram fundamentais, quais sejam:
a) fáticos: o desaparecimento da família patriarcal e a substituição pela família nuclear, estruturada na igualdade e no companheirismo;
b) legais: em decorrência do disposto no art. 226, § 5.º da Constituição Federal de 1988 que estabeleceu a mais absoluta igualdade de direitos e deveres entre o marido e a mulher na sociedade conjugal e que, certamente, provocou profundas alterações nas relações entre pais e filhos.
Albuquerque (2004, p. 165) acrescenta que os fatores decisivos decorrem do princípio da liberdade e da igualdade, pois tais princípios “acentuaram os laços de solidariedade entre pais e filhos, a igualdade entre os cônjuges no exercício conjunto do pátrio poder; o redirecionamento no sentido do melhor interesse do filho”.
Em decorrência do disposto constitucional, não há que se falar mais em chefia, e sim, em igualdade de direitos e deveres de ambos.
Assim, a nova expressão poder familiar evidencia a igualdade de sexos existente, não só na sociedade em geral, mas também na própria sociedade conjugal, conferindo aos pais o exercício simultâneo e conjunto da incumbência legal imposta pelo próprio Estado (AKEL, 2008, p. 9).
Adequando-se à Constituição Federal de 1988, o legislador do Código Civil optou por substituir a expressão pátrio poder, que não correspondia mais com a nova estrutura da família, para poder familiar.
A nova expressão mostra-se mais consentânea com a realidade brasileira atual, bem como com o espírito da codificação civil, afinado com os ditames da Constituição Federal vigente; quer isso significar que esta abolida do ordenamento jurídico pátrio, em todos os aspectos, a prevalência marital, substituída, em todo e por tudo, pela plena igualdade entre os cônjuges (BITTAR FILHO, 2002, p. 65).
A nova lei civil, de acordo com o entendimento de Fonseca (2004, p. 125), ”atribuiu o nome de poder familiar tentando superar a idéia de que tal obrigação recaía apenas sobre o genitor, estipulando que ambos os pais preencham a moldura legal, já que a orientação constitucional prevê a igualdade entre marido e mulher”.
O pátrio poder, hoje denominado poder familiar, deixa de lado o poder, expressão que era utilizada como sinônimo de força paterna, para transformar-se em um conjunto de encargos atribuídos a ambos os genitores, visando ao bem estar dos filhos menores.
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam
desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho (DINIZ, 2007, p. 514).
O poder familiar é um dever dos pais em relação aos seus filhos, no sentido de atender às necessidades e aos interesse destes.
O poder familiar, na verdade, reveste-se de um múnus público, pois os pais têm o dever de cuidar de seus filhos, proporcionando-lhes educação, assistência moral e material, esclarecendo-os sobre os verdadeiros valores da vida e dando-lhes também proteção e carinho. Por esses motivos, a ele não se pode renunciar(DINIZ, 2007, P. 516).
Como características próprias do poder familiar, Comel (2003) destaca a irrenunciabilidade, a intransmissibilidade e a imprescritibilidade.
O poder familiar é irrenunciável porque se trata de poder instrumental de evidente interesse público e social, de exercício obrigatório e de interesse alheio ao titular. [...] É intrasmissível, pois somente pode ser atribuído aos que ostentam a qualidade de pai e de mãe – daí o caráter personalíssimo – não se admitindo sua outorga ou transferência a terceiros, seja a que título for. [...] Enfim, a imprescritibilidade, qualidade do que não prescreve, própria das coisas que não se pode apropriar individualmente, como é o caso do poder familiar. É imprescritível, então, o poder familiar, não se extinguindo com o não-exercício (COMEL, 2003, p. 75-76).
O poder familiar, para Grisard Filho (2005), é considerado uma responsabilidade e, na medida em que é exclusivamente exercido no superior interesse do menor, deixa de ser um poder para constituir-se em um dever.
Já para Venosa (apud LEVY, 2008, p. 18), o “poder familiar não é o exercício de uma responsabilidade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei”.
Isto nos leva a concluir que o pátrio poder, denominado pela nova legislação civil de poder familiar, não é apenas um poder, mas, sim, muito mais dever, uma vez que os pais têm obrigações inerentes da sua condição sob a sua prole (AKEL, 2008, p. 5-6, grifo do autor).
Constata-se que o poder familiar se refere não só aos direitos que os pais têm, mas também aos deveres deles em relação aos seus filhos. Nesse sentido, os principais deveres do detentor familiar, segundo Lisboa (2006), são:
a) assegurar a convivência familiar e comunitária do filho; b) criar, educar e acompanhá-lo nas atividades relacionadas com a fase na qual o filho está vivendo; c) proporcionar condições ao desenvolvimento físico, espiritual,
psíquico e social do filho; d) representar ou assistir o filho, conforme a incapacidade seja absoluta ou relativa, respectivamente, na prática dos atos e negócios jurídicos em geral; e) cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais no interesse dos filhos [art. 22 da Lei 8.069/90]; f) administrar os bens do filho, [...] (LISBOA, 2006, p. 303).
Vislumbra ainda o referido autor os principais direitos que os pais têm sobre a pessoa dos filhos:
a) a guarda e a companhia dos filhos; b) reclamar o filho de quem ilegitimamente o detenha, inclusive mediante a utilização de medidas judiciais de urgência, como, por exemplo, a busca e a apreensão de menor; c) consentir ou negar autorização para o casamento do filho; d) exigir obediência e respeito do filho; e) exigir que o filho desempenhe os serviços próprios da sua idade e condição, defendendo-o, por outro lado, contra atividades que lhe possam ser agressivas ou contrárias aos seus interesses personalíssimos da criança ou adolescente, conforme o caso; f) dirigir-lhe educação e criação [...]; g) nomear tutor por testamento ou outro documento autêntico, pela superveniência do impedimento de exercício de múnus; h) exercer o direito de usufruto do bem do filho, quando permitido por lei (LISBOA, 2006, p. 302).
Aos pais cabe conjuntamente exercer o poder familiar no interesse e benefício dos filhos, com o objetivo de criá-los, protegê-los, dar-lhes assistência enquanto necessário, sendo que o ordenamento lhes confere direitos que lhe servem como meios para cumprir o dever imposto.
O poder familiar deve ser exercido em benefício dos filhos, portanto, se algum dos pais abusar de sua autoridade, cabe ao juiz adotar a medida que lhe pareça a mais adequada pela segurança do menor e seus haveres. “O caráter de verdadeiro múnus de que hoje é revestido o poder familiar exige que seja ele exercido com diligência por parte dos pais” (BITTAR FILHO, 2002, p. 66-67).
Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em múnus, concedido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos. O exercício do múnus não é livre, mas necessário no interesse de outrem (GOMES, apud NETTO LÔBO, 2006, p. 149).
Tem-se o poder familiar como sendo um encargo, que deve ser exercido fundamentalmente para a proteção dos interesses do filho menor, podendo, portanto, haver a interferência do Estado nessa relação, fiscalizando a atuação dos pais contra eventuais abusos que possam cometer.
O pátrio poder, que para alguns seria pátrio dever, foi instituído em benefício do filho, que, devido à sua menoridade, inexperiência de vida, deve ser acompanhado, assistido e protegido enquanto não atingir a plena capacidade. Assim, os pais que se descuidam nesse dever, seja não conservando ou dilapidando os bens dos filhos, bem como os deixando em abandono ou os castigando imoderadamente, sofrem como punição a suspensão ou perda do pátrio poder, conforme a gravidade do ato que praticaram (LOTUFO, 2002, p. 259-260).
O controle do poder familiar é exercido pelo Estado sempre em direção ao melhor interesse da criança e do adolescente. Desvios e abusos cometidos no exercício do poder familiar poderão acarretar sua limitação, suspensão ou extinção, por decisão judicial, na forma da lei.
Sua extinção se dá com a maioridade dos filhos ou pela emancipação dos mesmos e se dará, ainda, quando da morte dos pais ou dos filhos.
A suspensão do poder familiar é o impedimento temporário ao exercício de alguns ou de todos os seus atributos e ocorrerá sempre que um ou ambos os pais abusarem de sua autoridade, faltando com deveres a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, ou, ainda, se condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda dois anos de prisão. A perda do poder familiar é definitiva e sempre abrangerá todos os seus atributos. Será destituído do poder familiar o pai ou a mãe que castigar imoderadamente seu filho; deixá-lo em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes e incidir reiteradamente nas faltas previstas para sua suspensão (QUINTAS, 2009, p. 19).
O poder familiar não se altera com o rompimento do vínculo conjugal. A lei confere ao pai e à mãe o exercício conjunto desse poder em função da parentalidade. Assegura aos pais terem seus filhos em companhia e guarda (GRISARD FILHO, 2005).
O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres exercido pelos pais, que visa o melhor interesse dos filhos e que só poderá ser alterado ocorrendo uma das causas de suspensão ou destituição. Não pode a desunião do casal, ou apenas o fato de os pais nunca tiverem vivido juntos, interferir no poder familiar, pois tratam-se de relações diversas e independentes, a do casal e a deste com seus filhos. Nem mesmo o fato de contrair novas núpcias poderá abalar o poder familiar dos pais (QUINTAS, 2009, p. 19).
Portanto, com o rompimento do casal, não se alteram os direitos e deveres inerentes ao poder familiar em relação à pessoa e aos bens do filho menor. Em decorrência da ruptura será deferida a guarda a um dos genitores, respeitando o melhor interesse da criança e do adolescente, tema este que será abordado a seguir.
