Conceito e características do dano existencial

O dano existencial vincula-se sempre a um ―fazer ou não fazer‖, a uma mudança de hábito ou de atitude da vítima diante das consequências de um ato lesivo perpetrado por terceiro e que frustra o projeto original de vida do indivíduo vitimado. Na jurisprudência nacional emprega-se genericamente a expressão ―dano moral‖ para indenizar todas as situações de danos extrapatrimoniais. Entretanto, a importância de se identificar o dano existencial como autônomo pode ser relevante para a determinação do quantum indenizatório

e da possibilidade de cumulação de pedidos de dano moral e existencial, de acordo com as características e a extensão do dano na vida do lesionado.

Embora não considere essencial o rótulo ou a etiqueta na classificação do dano, Tula Wesendonck observa que decisões do Poder Judiciário brasileiro (em pesquisa que considerou danos existenciais no âmbito do Direito Civil) que não levam em consideração os efeitos permanentes ou temporários que os danos causam na existência dos lesionados e a modificação do modo de vida dos atingidos, podem comprometer a aplicação do princípio da

reparação integral. 157

Para Flaviana Rampazzo Soares, a qualidade de vida, nos dias de hoje, é tão valorizada quanto a própria vida; a existência deve ser permeada por elementos que tragam bem-estar ao indivíduo, para que este tenha sua dignidade preservada. Esse bem-estar é objeto do dano existencial. O dano existencial consiste numa ―afetação negativa‖ da vida cotidiana da pessoa operada por meio de uma lesão permanente ou temporária, parcial ou total, que promove alteração juridicamente relevante na rotina desse indivíduo. Possui ainda uma característica de ―potencialidade‖ abrangendo atividades que o indivíduo, de acordo com um padrão médio de conduta e as regras de experiência, realizaria se não houvesse sido vítima do dano. 158

Um ambiente de trabalho altamente competitivo, precarizado e com direitos desrespeitados ou rarefeitos é o palco ideal para que o trabalhador sinta os efeitos dos abusos em forma de danos existenciais, que comprometem o seu futuro, o seu projeto de vida e a sua vida de relações.

A eficiência do atual estágio de desenvolvimento do capitalismo deriva do aumento e da intensificação da exploração máxima da força de trabalho. As empresas utilizam práticas como a dispensa desmotivada de empregados mais antigos e a admissão de outros novos a um baixo custo, muitas vezes estagiários ou terceirizados que, na esperança de um dia fazerem parte do quadro de empregados efetivos, não medem esforços para se mostrarem eficientes e produtivos, chegando ao limite da sua resistência. Somam-se a essas ameaças, estratégias organizacionais que objetivam assegurar maiores lucros, como a flexibilização e a

157

WESENDONCK, Tula. O dano existencial nas jurisprudências italiana e brasileira: um estudo de direito comparado = The existential damage in the italian and brazilian laws: a comparative law study. In: Revista da AJURIS: doutrina e jurisprudência, Porto Alegre, v. 38, n. 124, p. 327-356, dez. 2011. Disponível em <http://www.ajuris.org.br/>. Acesso em 25/07/2015.

158 _{SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do}

desregulamentação de direitos, a intensificação do ritmo de produção e o aumento de metas e

responsabilidades dos trabalhadores que levam, entre outras coisas, ao adoecimento. 159

A preservação do tempo para o convívio social e a possibilidade de desenvolvimento pessoal do ser humano devem ser asseguradas com o respeito aos direitos constitucionalmente consagrados aos trabalhadores. Para Antunes, a luta pelo direito ao trabalho em tempo reduzido e pela ampliação do tempo fora do trabalho, o chamado ―tempo livre‖, sem redução de salário deve estar articulada à luta contra o sistema de metabolismo social que transforma o ―tempo livre‖ em ―tempo de consumo‖, no qual o trabalhador se exaure no consumo desprovido de sentido, ―coisificado e fetichizado‖, ou ainda, em tempo para ―capacitar-se‖

para melhor competir no mercado de trabalho.160

Para Dejours, com a evolução do trabalhar sob o jugo das novas formas de organização do trabalho, de gestão e administração específicas do neoliberalismo, o ―futuro do homem está comprometido‖ e, portanto, é fundamental colocar a questão da subjetividade do ser humano na teoria política para que se estabeleça a importância que se dá à própria vida na teoria da ação. Se o trabalho não é apenas uma atividade, é uma forma de relação social, trabalhar é também uma forma de relação social, o que significa que o trabalho se desdobra num mundo de desigualdade de poder e dominação. Portanto, trabalhar é engajar a subjetividade do indivíduo num mundo hierarquizado, ordenado e coercitivo, impregnado de luta pela dominação. Entretanto, se o trabalho é capaz de gerar o pior, como no mundo de hoje, também pode gerar o melhor, e isso depende da capacidade de pensar as relações entre

trabalho, subjetividade e ação, o que requer uma renovação conceitual. 161

Assim sendo, a possibilidade de reparação dos danos existenciais causados pelas relações de trabalho abusivas como forma de combater a superexploração e assegurar um trabalho digno não prescinde da compreensão do conceito e das características dessa espécie de dano, a partir dos estudos desenvolvidos pela doutrina nacional e internacional.

Buscando responder à complexidade dos desafios da sociedade moderna e defender a dignidade humana, a Corte Constitucional italiana desenvolveu pioneiramente a ideia de reparação do dano existencial, tendo em vista a insuficiência terminológica dos danos no ordenamento jurídico pátrio, a partir da necessidade de difundir novos e progressistas argumentos que assegurassem a proteção absoluta do ser humano contra violações de direitos

159

BARRETO, Margarida: BERENCHTEIN Netto; PEREIRA, Lourival Batista. Do assédio moral à morte de si: significados sociais do suicídio no trabalho. São Paulo: Gráfica e Editora Matsunaga, 2013, passim.

160 _{ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: ensaio sobre a afirmação e a negação do trabalho. São Paulo:}

Editora Boitempo, 2009, p. 173-176.

161_{DEJOURS, Christophe. Subjetividade, trabalho e ação, pág. 2. Disponível em:}

da personalidade perpetrados pelo Estado ou por particulares, seja por meio de ilícitos civis ou

penais, independente da repercussão de prejuízo econômico162.

Wandelli afirma que as relevantes decisões da Corte de Cassação e Constitucional italiana exaradas em 2003 delinearam três formas de dano extrapatrimonial:

[...]dano moral subjetivo seria a transitória perturbação do estado de ânimo da vítima; dano biológico em sentido estrito seria a lesão do interesse, constitucionalmente garantido, à integridade física da pessoa, medicamente comprovada; ao passo que o dano existencial seria do dano derivado da lesão a outros interesses de natureza constitucional inerentes à pessoa.163

Segundo o ator, a jurisprudencia italiana, por intermédio da Decisão n.º 6.572, de 24 de março de 2006, exarada pela Sezione Unite da Corte de Cassação Italiana, consolidou a seguinte definição de dano existencial:

Por dano existencial entende-se qualquer prejuízo que o ilícito (...) provoca sobre atividades não econômicas do sujeito, alterando seus hábitos de vida e sua maneira de viver socialmente, perturbando seriamente sua rotina diária e privando-o da possibilidade de exprimir e realizar sua personalidade no mundo externo. Por outro lado, o dano existencial funda-se sobre a natureza não meramente emotiva e interiorizada (própria do dano moral), mas objetivamente constatável do dano, através da prova de escolhas de vida diversas daquelas que seriam feitas, caso não tivesse ocorrido o evento danoso.

No confronto entre as características do dano moral e o dano existencial, Matteo Maccarone considera que o dano moral é essencialmente um ―sentir‖; o dano existencial é mais um ―fazer‖, ou melhor, um ―não mais poder fazer‖. Enquanto o dano moral tem sua natureza no ―interior‖ da pessoa, ao aspecto emocional, afetivo, o dano existencial refere-se ao ―exterior‖, o tempo e espaço da vítima. No dano moral, considera-se a dor, as angústias; no

dano existencial, a questão é a ―reviravolta forçada da agenda do indivíduo‖.164

162

WANDELLI, Leonardo Vieira. O dano existencial da pessoa-que-trabalha: um repensar à luz do direito fundamental ao trabalho e da psicodinâmica do trabalho. In: SOARES, Flaviana Rampazzo (coor.). Danos extrapatrimoniais no Direito do Trabalho. 1.ª ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 147.

163 _{WANDELLI, Leonardo Vieira. O dano existencial da pessoa-que-trabalha: um repensar à luz do direito}

fundamental ao trabalho e da psicodinâmica do trabalho. In: SOARES, Flaviana Rampazzo (coor.). Danos extrapatrimoniais no Direito do Trabalho. 1.ª ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 147.

164 _{MACCARONE, Matteo. Le imissione. Tutela reale e tutela della persona. Milano: Giuffrè, 2002. p. 77-78:}

[―Il danno morale è essenzialmente um „sentire‟, il danno esistenziale è piuttosto un „fare‟, (cioè un non poter più fare, um dover agire altrimenti). L‟uno attiene per sua natura al „dentro‟, alla sfera emotiva; l‟altro concerne „il fuori‟, il tempo e lo spazio della vitima. Nel primo è destinata a rientrare la considerazione del pianto versato, degli affanni; nell‟altro l‟attenzione per i rovesciamenti forzati dell‟agenda‖], apud ALMEIDA NETO, Amaro Alves. Dano existencial: A tutela da dignidade da pessoa humana., p. 32 In:

<http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/cao_consumidor/doutrinas/DANO%20EXISTENCIAL.doc.> Acesso em: 05/05/2018.

É possível correlacionar os conceitos do dano existencial com a noção do préjudice d'agrément 165 do Direito francês e do loss of amenities of life166 (ou loss of enjoyment of life)

do direito americano e inglês.167Entretanto, os conteúdos desses institutos podem ser

considerados mais limitados que a noção de dano existencial presente nos direitos italiano e português. Hidemberg Alves da Frota destaca casos julgados pelo Poder Judiciário de

Portugal 168 como exemplos da incidência do dano existencial:

(a) Supremo Tribunal de Justiça (STJ). Acórdão de 18 de março de 2003 (Relator, Juiz Conselheiro Lucas Coelho). Reconheceu que a morte de genitor, devida a acidente de trânsito, quando a filha mais nova era recém-nascida, proporcionou ―um dano existencial de relevo na personalidade moral da criança‖169_.

(b) Tribunal da Relação de Guimarães (TRG). Acórdão de 23 de maio de 2004 (Relator, Juiz Desembargador José M. C. Vieira e Cunha). Vislumbrou dano existencial e psíquico decorrente de sequelas de acidente de trânsito do qual adveio, para o jovem vitimado (à época estudante de curso politécnico, estudo que não pôde prosseguir depois do acidente viário), a incapacidade laboral permanente estimada em 50% (cinquenta por cento). Sob o prisma do dano existencial e psíquico, o TRG constatou a dificuldade de o autor da ação judicial enfrentar o fato de que, após o sinistro, adquiriu expressiva incapacidade para protagonizar todos os aspectos da sua vida: [...] revelando os autos a incapacidade actual de completar qualquer formação e um fortíssimo dano existencial, que torna o Autor fortemente dependente de terceiros, designadamente de familiares próximos [...] [...] na vertente do dano existencial e psíquico (o dano da vida de relação, com base na dificuldade de ―coping‖ do Autor, na dificuldade em lidar com a sua actual incapacidade, bem como o id quod plerumque aciddit: a dificuldade de realização do Autor, portador de grande incapacidade, em todas as vertentes das respectivas relações sociais, para futuro). [...] os autos patenteiam um sofrimento notório do Autor, acompanhado de um dano existencial e de relação (a incapacidade de exprimir a força vital orientada para a realização do eu e a incapacidade que para o Autor resultou de se tornar protagonista da sua própria existência – cf. Mª Gloria Campi, in Molinari, op. cit.,

165 _{SOARES, Flaviana Rampazzo. Do caminho percorrido pelo dano existencial para ser reconhecido como}

espécie autônoma do gênero ―danos imateriais‖. In: Revista da AJURIS – v. 39 – n. 127 – Setembro 2012, p. 204. Disponível em: <file:///C:/Users/monte/Downloads/765-2673-1-SM.pdf> Acesso em: 05/04/2018.

166

Idem.

167

Préjudice d‟agrément, em tradução livre, indenização por prejuízo, e loss of amenities of life, em tradução livre, perda de amenidades da vida.

168 _{O autor manteve a ortografia do português europeu. Segundo FROTA,― Em Portugal (Estado unitário),}

conforme a Constituição nacional de 1976 (art. 210, nº 4), a segunda instância do Poder Judiciário é exercida, em regra, pelos Tribunais da Relação (compostos por Juízes Desembargadores), denominação que, no Brasil, ao longo do Império, possuíam os atuais Tribunais de Justiça dos Estados-membos (então Províncias), período em que o Brasil era Estado unitário.PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. VII Revisão Constitucional (2005)‖. In: FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. Revista Eletrônica. Setembro de 2013, p. 70-73. Disponível em:

<https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/95532/2013_frota_hidemberg_nocoes_fundamentais. pdf?sequence=1&isAllowed=y >Acesso em 06/05/2018.

169

PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Trechos do Item 4 da ementa e item 2 do Capítulo III da fundamentação Acórdão de 3 de Junho de 2004 (Processo n. 04B3527 – JSTJ000). Relator: Juiz-Conselheiro Lucas Coelho. Lisboa, 3 de Junho de 2004. In: FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. Revista Eletrônica. Setembro de 2013, p. 70-73. Disponível em:

<https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/95532/2013_frota_hidemberg_nocoes_fundamentais. pdf?sequence=1&isAllowed=y >Acesso em 06/05/2018.

pg.390) de que apenas tenuamente poderemos acompanhar as consequências futuras.170

(c) Tribunal da Relação do Porto (TRP). Acórdão de 31 de março de 2009 (Relator, Juiz Desembargador José Maria Cabrita Vieira e Cunha). No tocante aos reflexos de acidente de trânsito sobre a integridade psíquica e existencial de mulher de meia- idade (empregada doméstica acometida de incapacidade geral para o trabalho de 25%), o TRP teceu considerações seguindo a linha de raciocínio esposada no supracitado precedente do TRG (ambos os julgados da relatoria do Juiz Desembargador Vieira e Cunha), ao atinar com os efeitos deletérios do sinistro para a esfera das relações interpessoais e o campo de atividades da vítima:

[...] na vertente do dano existencial e psíquico (o dano da vida de relação e o dano da dificuldade de ―coping‖, ou seja, da dificuldade em lidar com a sua actual incapacidade, bem como a dificuldade nas relações sociais, a incapacidade para o desempenho da actividade profissional de empregada doméstica que sempre desempenhou; o prejuízo sexual — fixável num grau 3 em 5)171

(d) Tribunal da Relação do Porto. Acórdão de 20 de abril de 2010 (novamente na qualidade de Relator, o Juiz Desembargador Vieira e Cunha). Consiste em caso judicial que ilustra como o dano existencial (também, in casu, decursivo de acidente de trânsito), mais do que afetar o projeto de vida da pessoa humana e seus círculos de relações intersubjetivas, faz com que atos tão intrínsecos à rotina pretérita da vítima se convertam, após a prática do ilícito, em tarefas árduas de executar: [...] o dano da vida de relação e o dano da dificuldade de ―coping‖, ou seja, da dificuldade em lidar com a sua actual incapacidade, bem como a dificuldade nas relações sociais, a incapacidade para o desempenho das actividades diárias, de cultivo ou agrícolas, de carpinteiro, ou outras, de utilidade permanente, e próprias do passadio de vida de qualquer cidadão e de qualquer estrato social, a dificuldade em realizar as tarefas tão simples de vestir, calçar ou tomar banho, em suma, o prejuízo de afirmação pessoal [...].172

Raquel Portugal Nunes discorre sobre a preocupação da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a reparação dos danos decorrentes de violações aos direitos humanos. A Corte apreciou casos dramáticos de vítimas de violência, que recorreram ao organismo porque o Estado e o Poder Público falharam na garantia da segurança e do bem-estar daqueles que estavam sob sua proteção. A possibilidade de recurso à Corte Interamericana de Direitos Humanos quando ocorre violação de um direito ou liberdade protegido pela Convenção Interamericana de Direitos Humanos está prevista no art. 63.1 da Convenção:

Art. 63. Quanto decidir que houve violação de um direito ou liberdade protegidos nesta Convenção, a Corte determinará que se assegure ao prejudicado o gozo de seu

170 _{PORTUGAL. Tribunal da Relação de Guimarães. Trechos do item V da ementa e do Capítulo III da}

fundamentação do Acórdão de 23 de Maio de 2004 (Processo nº 1152/04- 2). Relator: Juiz-Desembargador José M. C. Vieira e Cunha. Guimarães, 23 de Maio de 2004. Idem.

171

PORTUGAL. Tribunal da Relação do Porto. Trecho do Capítulo III da fundamentação do Acórdão de 31 de Março de 2009 (Processo nº 3138/06.7TBMTS.P1). Relator: Juiz Desembargador José Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 31 de Março de 2009. Idem.

172

PORTUGAL. Tribunal da Relação do Porto. Trecho do item 4 da ementa e do item 4 do Capítulo V da fundamentação do Acórdão de 20 de Abril de 2010 (Processo nº 5943/06.5TBVFR. P1). Relator: Juiz Desembargador José Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 20 de Abril de 2010, 05 ago. 2010 In: FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. In: Revista Eletrônica. Setembro de 2013, p. 70-73. Disponível em:

<https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/95532/2013_frota_hidemberg_nocoes_fundamentais. pdf?sequence=1&isAllowed=y >Acesso em: 06/05/2018.

direito ou liberdade violados. Determinará também, se isso for procedente, que sejam reparadas as consequências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos, bem como o pagamento de indenização à parte lesada. 173

A autora destaca a primeira vez em que a Corte se referiu ao dano ao projeto de vida,

no julgamento do caso Loayza contra Peru174, que reconheceu a possibilidade da existência

desse tipo de dano, embora não tenha fixado nenhuma forma de indenização. Também no

caso Cantoral Benavides contra Peru175, a Corte determinou indenização por violação ao

projeto de vida, condenando o Estado a conceder uma indenização em forma de bolsa de

estudos à vítima, além de custear sua manutenção durante o período.176 Para Raquel Nunes

Portugal

173 _{NUNES, Raquel Portugal. Reparações no sistema Interamericano de proteção dos direitos humanos. In:}

OLIVEIRA, Marcio Luis, (coord e colaborador). O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: interface com o direito constitucional contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2007. Disponível em: <https://books.google.com.br/books?id=Kx5snv3ZbnQC&printsec=frontcover&hl=pt- BR&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false> Acesso em 05/05/2018. p. 161-162

174_{Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Loayza Tamayo (Reparações), série C, n. 42, Sentença de 27}

de novembro de 1998. PORTUGAL, idem, p. 167.

175

Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Loayza Tamayo (Reparações), série C, n. 42, Sentença de 27 de novembro de 1998. PORTUGAL. Tribunal da Relação do Porto. Trecho do item 4 da ementa e do item 4 do Capítulo V da fundamentação do Acórdão de 20 de Abril de 2010 (Processo nº 5943/06.5TBVFR. P1). Relator: Juiz Desembargador José Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 20 de Abril de 2010, 05 ago. 2010 In: FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. In: Revista Eletrônica. Setembro de 2013, p. 167. Disponível em:

<https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/95532/2013_frota_hidemberg_nocoes_fundamentais. pdf?sequence=1&isAllowed=y >Acesso em: 06/05/2018.

176

―Tal condenação do Estado peruano se originou de prisão provisória ilegal e arbitrária, realizada no domicílio da vítima pela Polícia Antiterrorista (Dirección Nacional contra el Terrorismo) do Peru (que, em verdade, procurava pelo irmão mais velho e, na ausência deste, prendeu aquele)32. O encarceramento durou 4 (quatro) anos, durante os quais Benavides sofreu abusos físicos e psicológicos que ocasionaram problemas psiquiátricos perenes e o impeliram a se refugiar no Brasil após sua soltura, prejudicando a dimensão acadêmica do seu projeto de vida anterior à prisão (então com vinte anos de idade, cursava graduação em Biologia na Universidade Nacional Maior de São Marcos, instituição universitária sediada em Lima)33. Ao motivar sua decisão, salientou a Corte Interamericana: É, de outra parte, evidente para esta Corte que os fatos deste caso ocasionaram uma grave alteração do curso que, normalmente, teria seguido a vida de Luis Alberto Cantoral Benavides. Os transtornos que esses fatos lhe impuseram, impediram a realização da vocação, das aspirações e potencialidades da vítima, em particular no que diz respeito à sua formação e ao seu trabalho como profissional. Tudo isso tem representado um sério prejuízo para o seu ―projeto de vida‖ Informações colhidas dos itens 35 e 54 do supracitado aresto. Cf. ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Inter-American Court of Human Rights. Cantoral Benavides Case, Judgment of December 3, 2001, Inter-Am Ct. H.R. (Ser. C) No. 88 (2001). Tradução livre nossa do item 60, Capítulo VIII, do aresto em sede do caso Benavides versus Peru: ―60. Es, por otra parte, evidente para la Corte, que los hechos de este caso ocasionaron una grave alteración del curso que normalmente habría seguido la vida de Luis Alberto Cantoral Benavides. Los trastornos que esos hechos le impusieron, impidieron la realización de la vocación, las aspiraciones y potencialidades de la víctima, en particular, por lo que respecta a su formación y a su trabajo como profesional. Todo esto ha representado un serio menoscabo para su ‛proyecto de vida‘ .‖ Cf. ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Sentencia de 3 de diciembre de 2001