O CONCEITO TRADICIONAL DE LICITAÇÃO

A licitação é o processo administrativo isonômico mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse e, mais recentemente, priorizando o desenvolvimento nacional sustentável.

Esse processo administrativo destina-se, nas palavras utilizadas pelo legislador ordinário, em primeiro plano a garantir a isonomia no momento da seleção do contratado.

De pronto, cumpre desfazer equívoco contumaz, quando da leitura do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, no qual poderia ser entendido que a isonomia e a vantajosidade estariam em um mesmo plano de importância. Esta não é a melhor leitura do dispositivo, que assim estabelece:

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Também se aplica às normas alteradoras do RDC o comentário supra, no que tange às críticas sobre o contrabando legislativo.

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

O legislador invoca três objetivos fundamentais à licitação, na ordem: (a) isonomia; (b) vantajosidade; e (c) desenvolvimento nacional sustentável.

Ao menos quanto ao primeiro objetivo, é inegável que este se sobrepõe aos demais. A licitação é, precipuamente, um instrumento garantidor da isonomia. Equivoca-se aquele que acredita que a licitação destina-se, fundamentalmente, à recepção da proposta mais vantajosa para a Administração.

A licitação é um processo burocrático, moroso, tecnicista e formalista. Em tese, é inquestionável que, sem o processo licitatório, a Administração conseguiria contratar melhor, mais rápido e mais barato.

Ora, então por que fazer licitação? Por que deve o Estado desembolsar vultosos recursos públicos para desenvolver processos administrativos lentos, que não conseguirão trazer mais benefícios para a sociedade que uma contratação direta traria?

Infelizmente, a escolha discricionária do fornecedor, sem critérios objetivos previamente existentes e normas rígidas de controle termina, ao contrário daquilo que se previa, em contratações muito mais caras e ineficientes.

Essa disparidade de resultados é consequência de um fenômeno que permeia a história do Estado, que é a corrupção11.

Diante desse cenário, o legislador optou por instalar um sistema que, desde a CF/88, passou a ter caráter constitucional, disposto expressamente no seu artigo 37, XXI:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,

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Em estudo promovido sobre a corrupção, a Federação de Indústrias do Estado de São Paulo calculou que o custo médio da corrupção no Brasil é de 1,38% a 2,3% do PIB, ou seja, 41,5 a 69,1 bilhões de reais, considerando o PIB à época (FIESP, 2010).

do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Logo, conforme determina o texto constitucional, ressalvadas as hipóteses previstas na legislação, a licitação é uma obrigatoriedade que deve ser cumprida sempre que a Administração pretender contratar obras, serviços, compras e alienações.

Esse processo licitatório, necessário a garantir a isonomia na contratação, seria um paralelo ao concurso público, instituído para garantir a seriedade nas contratações daqueles que trabalharão junto à Administração, como ensina BACELLAR FILHO:

Pode-se citar a licitação e o concurso público como os dois principais instrumentos de garantia de eficiência na atividade administrativa. Ambos os certames destinam-se à seleção de agentes qualificados, do ponto de vista técnico, para o desempenho de atividades inerentes à Administração Pública. (2005, p. 45).

Segundo a CF/88, esse processo licitatório precisaria ser regulamentado por legislação ordinária, o que foi feito em 1993, por meio da Lei nº 8.666/93, que veio para substituir o antigo Decreto nº 2.300/86.

A competência para a elaboração de uma legislação que trate de licitações, por sua vez, é, inquestionavelmente, da União, conforme estabelece o artigo 22, XXVII da CF/88:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[…]

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

A Lei Geral de Licitações vem com o objetivo de moralizar a Administração Pública em um momento político muito singular no Brasil, no qual o país havia acabado de passar pelo único processo de impeachment presidencial já visto na sua história.

Tem-se, assim, um processo que visa tornar mais transparente e objetivo o sistema de escolha daqueles que serão contratados pela Administração Pública.

Esse processo de escolha tem sua base estruturada nos princípios que regem a Administração Pública e aqueles elencados na Lei nº 8.666/93, como: isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e aqueles que lhes são correlatos.

Logo, a licitação terá por ideia essencial o desenvolvimento de um processo de escolha daquele que será contratado pela Administração por meio de critérios previamente definidos. Nas palavras de DALLARI:

A licitação está para os contratos assim como o concurso público está para as pessoas. Quando a Administração Pública precisa de agente nos seus quadros funcionais, faz um concurso público, ou seja, adota um procedimento administrativo tendente à seleção de pessoas que serão, depois, nomeadas. Quando a Administração Pública precisa de bens, de serviços, da realização de obras, faz uma licitação para selecionar alguém com quem, posteriormente, irá contratar.

A licitação não leva a despesa nenhuma, não acarreta, ela mesma, qualquer despesa. A licitação é um procedimento preliminar a um contrato. O contrato, sim, é que vai acarretar um comprometimento orçamentário. Dele vai resultar uma movimentação patrimonial, econômica,

financeira. Mas da licitação não, pois ela termina com a escolha de alguém com quem se pretende contratar, sendo que em certos casos o contrato pode até não se realizar. (DALLARI, 2006, p. 22)

Com o mais elevado respeito, este último conceito trazido pelo renomado doutrinador, de que a licitação não traria nenhuma despesa, não é uma verdade absoluta. Ainda que, indiscutivelmente, a licitação não tenha por objetivo o desembolso de recursos para a consecução de um determinado fim, é inegável que a realização de qualquer processo administrativo demanda o desembolso de recursos não apenas financeiros, mas também de tempo e pessoal.

Com o processo licitatório instituído pela Lei nº 8.666/93, cria-se um sistema que, segundo seus críticos mais vorazes, impede o bom andamento da Administração. Considerando esses entendimentos, o legislador trouxe ao ordenamento jurídico o novo Regime Diferenciado de Contratações.

3.2 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DO REGIME DIFERENCIADO DE