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2 UMA ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO ADMINISTRATIVO E OS CERTAMES LICITATÓRIOS

2.1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: O CAPUT DO ARTIGO

2.1.5 Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência não constava do rol de princípios insculpidos no artigo 37 pela Constituinte, ele foi incluído pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998.

É possível afirmar que o princípio da eficiência sequer precisaria ser incluído no rol de princípios do caput do artigo 37. Trata-se de um princípio que sempre esteve lá, ainda que implícito.

A eficiência é mais que um simples norte daquele que faz a gestão da coisa pública, é uma segurança do administrado que possui o direito subjetivo de ter uma condução eficiente na aplicação dos recursos públicos, como ensina BOSCO:

Estes princípios integram as garantias dos administrados contra o mau uso dos recursos públicos, ou, como diz Marcelo Caetano, são meios criados pelo direito com a finalidade de prevenir ou remediar as violações do direito objetivo vigente (garantias de legalidade) ou as

ofensas dos direitos subjetivos ou interesses legítimos dos particulares (garantias dos administrados).

Isto significa dizer que o cidadão tem o direito subjetivo de ser governado por uma administração legal, impessoal, moral e eficiente, cujos atos sejam tornados públicos para que qualquer pessoa tenha a possibilidade de contestar aquilo que considera prejudicial ao seu interesse, ou, ao interesse público. Para isso, existem as chamadas garantias administrativas e judiciais, sendo, as primeiras, meios de defesa da legalidade e dos direitos individuais proporcionados pela utilização de órgãos da administração pública, enquanto que a segunda categoria representa a faculdade de defender, nos tribunais, a legalidade e os direitos ofendidos ou ameaçados. (2004, p. 78)

O princípio da eficiência guarda relação direta com uma análise econômica. Entretanto, é fundamental que se mantenha atenta a diferença entre a eficiência na iniciativa privada e a eficiência na gestão pública.

O número de variáveis envolvidas na iniciativa privada para considerar uma determinada produção eficiente é mais reduzido em relação à atividade pública. Em resumo, é eficiente a empresa que reduz custos para aumentar sua lucratividade.

Já na Administração Pública, o princípio da eficiência deve considerar outros aspectos que não necessariamente são considerados na iniciativa privada. A exigência desses fatores está explícita no artigo 23 da CF/88 ao estabelecer as competências comuns da União, Estados, Distrito Federal e Municípios:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;

IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

Nota-se que as obrigações sociais do Estado são muito maiores que as urgências de uma empresa privada. Por este motivo, para considerar-se eficiente, o Estado deve ter em mente todas as variáveis envolvidas naquele determinado processo, além de considerar a tutela do meio ambiente, a geração de empregos, o fomento ao desenvolvimento nacional, o combate à pobreza, dentre outros.

Dessa forma, cabe ao gestor público atuar de forma eficiente em uma escala global: solucionar os problemas da sociedade, sem retirar do foco a complexidade das relações existentes naquela ação.

Exemplo recente da aplicação dessa eficiência, em um conceito diametralmente oposto à eficiência de uma empresa privada, é a margem de preferência estabelecida pelo artigo 3º, §§ 5º a 8º da LGL:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da

publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

§ 6º A margem de preferência de que trata o § 5º será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração:

I - geração de emprego e renda;

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;

IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.

§ 7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5o.

§ 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

A margem de preferência para produtos e serviços nacionais, de até 25% em relação aos estrangeiros, é um exemplo claro de aplicação dessa eficiência diferenciada da Administração Pública.

Se pensado o conceito de eficiência em uma empresa privada não faria o menor sentido que fosse pago a mais por um determinado produto ou serviço em razão deste ser nacional, em detrimento do importado.

Não obstante, quando se trata da eficiência do Estado, o desenvolvimento nacional sustentável é uma variável a ser considerada e deve ser relevada no cálculo da eficiência.