1.4 A CIDADANIA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1.4.6 Concepção formal e substancial de democracia
A democracia está tradicionalmente associada ao exercício do poder político através de instâncias formais de representação, razão pela qual a cidadania é
265 ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito e século XXI: conflito e ordem na onda liberal pós-
moderna. Rio de Janeiro: Luam, 1997. p. 59.
266 MORIN, Edgar. Cultura de massas no século XX. 3. ed. Tradução de Agenor Soares Santos. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2003. v. II: Necrose. Edição brasileira de O espírito do tempo, p. 201.
267 Cademartori ensina que “o garantismo redefine o conceito de democracia. É chamado democracia
substancial ou social o “estado de direito” munido de garantias específicas, tanto liberais quanto sociais; sendo que a democracia formal ou política será o ‘estado político representativo’, isto é, baseado no princípio da maioria como fonte de legalidade (...) democracia social e estado social de direito formam um todo único no projeto garantista: ao mesmo tempo deve corresponder a um estado liberal mínimo (pela minimização das restrições das liberdades dos cidadãos) e estado social máximo (pela maximização das expectativas sociais dos cidadãos e correlatos deveres de satisfazê-las por
tomada apenas em seu aspecto funcional, ou seja, como um mecanismo através do qual se fará a seleção dos representantes dos cidadãos/eleitores. Equiparam-se, portanto, os conceitos de cidadão e eleitor no modelo liberal derivado da soberania popular, forjada através de uma construção dos filósofos contratualistas, inspirado num paradigma liberal da burguesia. Concebendo-se a democracia como um mero regime de exercício do poder, ou seja, como uma mera opção política dos nacionais por um modelo que garanta ótimas decisões políticas com o menor investimento possível de recursos públicos, adota-se um critério formal-utilitarista de democracia. A democracia substancial, todavia, consiste no valor nuclear da Constituição brasileira de 1988, a partir da conjugação dos valores de cidadania e dignidade da pessoa humana.
O critério formal de democracia se revela insuficiente para a sociedade brasileira contemporânea, já que a complexidade das decisões sobre as políticas públicas produziu um ambiente exclusivo em que as relações entre governos eleitos e empresas privadas nunca foram tão próximas. Em contrapartida, o cidadão (eleitor) nunca esteve tão distanciado do núcleo político das decisões, seja por conta da proposital alienação imposta pelos meios de comunicação social (empresas privadas), seja pelo discurso científico de uma tecnocracia invisível que opera no interior do Estado usando de sua estrutura burocrática. As decisões sobre o conteúdo das políticas públicas, no Brasil, raramente passam por um processo de avaliação prévia da população. Não raro, as políticas públicas endereçadas a um mesmo setor são objeto de constantes e profundas alterações, criando-se
mecanismos irracionais de decisão modulados de acordo com os interesses dos atingidos. As políticas públicas surgem como mais um produto da máquina de propaganda dos governos eleitos, a qual parece ser a única a funcionar com eficiência no Brasil, e para a qual os recursos públicos raramente são contingenciados. A ilusão substitui a democracia. Trata-se, portanto, de um argumento pragmático, que parte da análise das condições existentes na atualidade, mas que se reproduzem no nível global, atingindo os demais países periféricos, em especial a América Latina, na qual governos militares e despóticos sempre se alternaram no poder. Como responder às sociedades contemporâneas, reconstruídas a partir dos escombros da democracia na América Latina, sobre as demandas sociais, sem afetar as bases de um exercício democrático do poder? A democracia e a busca da igualdade social podem conviver pacificamente na América Latina?
A Constituição responderá a esta pergunta, pois o Estado constitucional e democrático de direito tem base em um conceito substancial de democracia, através do qual se impõe a ampliação do espaço de participação dos nacionais na escolha do conteúdo e forma de execução das políticas públicas. Neste sentido, todos os órgãos do Estado assumem a função de proteger os direitos fundamentais do cidadão, incumbindo ao Poder Judiciário o controle das ações e omissões do Estado que colidam com a proteção da dignidade da pessoa humana268.
garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 161)
268 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., 28. O autor recorda que, “De modo particular, o princípio da
legalidade nos novos sistemas parlamentares modifica a estrutura do sujeito soberano, vinculando-o não apenas à observância da lei, mas também ao princípio da maioria e aos direitos fundamentais – logo, ao povo e aos indivíduos –, e transformando os poderes públicos de poderes absolutos em poderes funcionais. Sob esse aspecto, o modelo de estado de direito, por força do qual todos os poderes ficam subordinados à lei, equivale à negação da soberania, de forma que dele resultam
Qual é, portanto, o grau de efetiva representatividade dos governos eleitos, quando se considera a intervenção exercida por organismos internacionais na formulação das políticas públicas do país269? Neste sentido, os partidos políticos deixaram de se apresentar como o principal espaço de interlocução entre Estado e sociedade civil, já que surgiram formas alternativas de participação política270. Contudo, não existe possibilidade de superação do modelo representativo à luz da Constituição vigente, revelando-se importante, desta maneira, a combinação entre democracia representativa e direta. Gesta Leal, ao abordar a importância do sistema representativo, sustenta que,
apesar da descrença que atinge os representantes e as instituições representativas, a representação política continua sendo um instrumento de direção e implementação de políticas públicas, até porque a capacidade diretiva dos sistemas políticos, que podem ser democráticos ou não...depende da habilidade na execução das decisões (conformação com as pautas de prioridades previamente definidas), e a arregimentação de respaldo para essas decisões exerce um papel importante no processo – senão definitivo –; as instituições representativas – oficiais ou não – geralmente oportunizam este respaldo271.
Não existe uma superação do sistema representativo – expressamente previsto na Constituição brasileira de 1988 – mas a ampliação do conceito de
excluídos os sujeitos ou poderes legibus soluti; assim como a doutrina liberal do estado de direito e dos limites de sua atividade equivale a uma doutrina de negação da soberania”.
269 MÜLLER, Friedrich (Op. cit., p. 264), ao enfocar os efeitos da globalização nos países periféricos,
recorda que, “Se desse modo os eleitos não mais decidem (porque decidem o ‘mercado’, a bolsa de valores, o FMI, o Banco Mundial & Cia.) e aqueles que decidem não são eleitos, faz-se mister desenvolver estratégias de resistência democrática. Do contrário, as formas de democracia direta ou participativa ficam inteiramente impossibilitadas, e mesmo a democracia tradicional do modelo representativo sucumbe diante de uma exclusão que cava vez menos pode ser acobertada – a uma exclusão da esfera na qual são tomadas as decisões de longo alcance”. A falta de lisura da contabilidade eleitoral decorre, essencialmente, do absenteísmo de juízes e promotores eleitorais, os quais só raramente investigam a idoneidade das contas apresentadas. Considerando que todos os partidos, sem exceção, burlam a legislação vigente através de “contribuições não-oficiais” que alimentam campanhas milionárias, o controle a ser exercido pelos próprios partidos não é efetivo e o poder judiciário apenas se encarrega de chancelar a contabilidade suspeita.
270 GOUVÊA, Ronaldo Guimarães. Políticas públicas, governabilidade e globalização. Revista do
cidadania, através de funções complementares a serem desempenhadas pela própria sociedade272. Não se pode subestimar a importância do sistema representativo no Brasil e as conquistas obtidas através do direito de sufrágio. A pura e simples supressão de um modelo representativo, além de colidir com o texto da própria Constituição Federal, poderia ampliar o espaço de desigualdade social, na medida em que a “sociedade organizada” possui interesses próprios, de natureza privatista, os quais geralmente não coincidem com os interesses das coletividades não organizadas. As desigualdades culturais poderiam ampliar, neste contexto, as desigualdades sociais, engendrando um verdadeiro círculo vicioso no qual a democracia participativa se constituiria em mero artifício retórico de uma democracia aristocrática. As eleições são, portanto, uma porção indispensável da democracia contemporânea. A democracia depende, portanto, da ampliação dos bens ligados à educação e cultura. Sem estes últimos, mesmo a democracia direta, na forma de participação popular, mostra-se individualmente insuficiente na construção de uma cidadania emancipatória do ser humano273.
O sistema representativo, a par de sua expressa inscrição na Constituição brasileira de 1988, assume uma capital importância no debate em torno da democracia constitucional, quando se considera o recente processo de redemocratização, no país, e a escassa prática da intervenção política por parte do Poder Judiciário. O
271 GESTA LEAL, Teoria do Estado: cidadania e poder político na modernidade. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001. p. 151.
272 Cf. BENTO, Leonardo Valles. Governança e governabilidade na reforma do Estado: entre
eficiência e democratização. Barueri: Manole, 2003. p. 234.
273 Cf. LINDBLOM, Charles E. O processo de decisão política. Tradução de Sérgio Bath. Brasília:
UnB, 1981. p. 89. (a partir da análise de pesquisas empíricas realizadas nos Estados Unidos na década de 1970 por sociólogos da Universidade de Michigan.)
debate sobre o alcance do princípio da separação dos poderes conduz a um exame da própria legitimidade das decisões judiciais, porque fruto da vontade de agentes políticos que não são escolhidos pela população, através do direito de sufrágio, mas sim, por critérios de seleção interna aplicados pelos membros do próprio Poder. A democracia constitucional tem de ser discutida a partir de dois paradoxos, quais sejam, o fato de que o conteúdo da Constituição será construído a partir de decisões judiciais em sede de controle de constitucionalidade – ou seja, que juízes não-eleitos limitem a vontade de governantes eleitos pela população – bem como que através das Constituições vigentes as gerações atuais limitam a liberdade das gerações futuras274. Neste sentido, a democracia passa a ser rediscutida a partir do argumento
contra-majoritário, uma vez que é tradicionalmente vinculada às instâncias de
representação formal. Compatibilizar a vontade da maioria com princípios constitucionais estáveis coloca em termos claros a oposição entre democracia representativa e justiça. O conflito, contudo, é aparente para os que sustentam que a democracia depende de uma interpretação judicial de juízes não-eleitos, a partir de uma moralidade que pode ser da própria sociedade. Neste sentido, Dworkin sustentará que a democracia constitucional é compatível com uma concepção substancial dos juízes acerca dos valores morais, o que autoriza-os a adotar posições contra-majoritárias. Outros autores, como John Hart Ely, por sua vez, defenderão uma concepção procedimental da democracia, segundo a qual os juízes
274 Cf. FREIRE, Antonio Manuel Peña. Constitucionalismo garantista y democracia. Curitiba. Revista
Crítica Jurídica, n. 22, p. 31-65, jul./dez. 2003, p. 32. Neste artigo, o autor analisa a relação da democracia com a natureza fortemente contra-majoritária do controle judicial da constitucionalidade das leis, concluindo que, em democracias imperfeitas, o controle judicial se faz necessário como forma de ampliar o debate democrático acerca do conteúdo da Constituição.
devem interpretar a Constituição de maneira a assegurar as condições de desenvolvimento do jogo democrático, ou seja, devem garantir que os cidadãos sejam efetivamente representados. Finalmente, autores como Bruce Ackerman argumentam que os juízes podem adotar posições contra-majoritárias sempre que os membros dos demais poderes atentarem contra os princípios basilares da Constituição, uma vez que a maior parte dos cidadãos da geração atual não está vinculada à discussão pública sobre política e moralidade. A concepção dualista de Ackerman fixa, portanto, um debate entre princípios constitucionais que decorrem da vontade de uma geração passada, formada por cidadãos efetivamente interessados nas questões políticas, e a geração presente, que se faz representar no Congresso norte-americano, mas que raramente se envolve com o debate sobre os destinos da comunidade275. Neste sentido, a interpretação contra-majoritária dos juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos não afrontaria, em verdade, a democracia; muito ao contrário, reforçá-la-ia, garantindo a estabilidade dos princípios constitucionais ante a vontade de um Congresso que só formalmente representa a da população. Somente nos verdadeiros momentos constitucionais, depois de mobilizada uma comunidade que pouco se interessa pela política, poder-se-ia debater a natureza
275 ACKERMAN, Bruce. We the people: foundations. Massachussets: Harvard University Press, 1990.
p. 262. Segundo o “dualismo”, existem dois tipos diferentes de decisões políticas numa democracia. A primeira é tomada diretamente pelo povo americano, em um verdadeiro momento constitucional; a segunda, pelos governantes eleitos. O autor superou a “dificuldade contra-majoritária”, estabelecendo uma distinção entre a política normal, ou seja, a legislação que resulta da atividade ordinária do Congresso, pela qual a comunidade não se interessa diretamente, com uma atividade legislativa que efetivamente toca no âmago da Constituição norte-americana, quando então, caso esteja mobilizada a comunidade em favor de uma determinada posição legislativa, poderá ser oposto o argumento contra- majoritário como um limite da atividade judicial. O dualismo constitui-se em argumento de superação da dificuldade contra-majoritária, partindo da grande dificuldade de mobilização política da geração presente diante das grandes causas que envolvem a moralidade e o destino da nação norte- americana.
antidemocrática da decisão dos juízes em face de uma proposta de alteração do texto constitucional.
O debate entre as concepções procedimental e substancial de democracia passa, portanto, pela análise da concepção de algumas das mais importantes expressões do constitucionalismo contemporâneo. No capítulo subseqüente, serão vistas as principais teorias acerca da capacidade de interferência dos juízes na política, uma vez que já definido o conceito substancial de democracia e a origem do Estado Democrático de Direito.
CAPÍTULO 2
A FUNÇÃO JUDICIAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL E
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
2.1 OS JUÍZES E A DEMOCRACIA
O modelo constitucional contemporâneo tem, por escopo, assegurar o equilíbrio entre o princípio democrático e uma concepção substancial de justiça, ou seja, entre o Direito e a moral. Os princípios constitucionais são elos operativos que conectam estes sistemas parciais, na medida em que a Constituição incorpora os valores e objetivos que provêem da sociedade através da interpretação judicial dos princípios. O debate acerca do conteúdo da Constituição brasileira de 1988 gravita em torno de um tema central: o conflito entre direitos individuais baseados no respeito à vontade humana e uma concepção comum e solidária de justiça. Neste contexto, o caráter desagregador dos direitos estritamente individuais - que alcançaram seu ápice com o Estado Liberal do final do século XIX – passa a ser confrontado com a natureza solidarista de uma concepção judicial sobre a justiça, com o escopo de assegurar harmonia ao grupo social276. As decisões contra- majoritárias dos juízes – especialmente em sede de controle de constitucionalidade – afrontarão, em muitos dos casos, a vontade das maiorias parlamentares que expressam, por sua vez, os objetivos traçados pelos grupos mais fortes da sociedade. Como equilibrar dois instrumentos essencialmente contra-majoritários – o
276 Sobre o confronto entre direitos individuais com sentido socialmente desagregador e os princípios
de justiça encartados nas Constituições contemporâneas, remete-se a ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002. p. 97, item 3: a oposição à força desagregadora dos direitos individuais.
controle judicial da constitucionalidade das leis e a existência de um núcleo rígido nas Constituições contemporânea – e uma concepção da democracia tradicionalmente vinculada com a representação popular277? Como inibir o arbítrio nas decisões judiciais, uma vez que a interpretação constitucional está fundada na concepção de um homem: o juiz278? Como evitar que o modelo de Estado idealizado pelo julgador seja a única condicionante do processo de decisão judicial sobre o conteúdo da Constituição, o que implicaria puro arbítrio e, em última análise, o totalitarismo judiciário no Estado democrático de direito279? A resposta passa, inicialmente, pelo exame do conceito de Constituição. Ela confere racionalidade às decisões judiciais, além de assegurar a legitimidade material e sua eficácia social. A distinção entre democracias formal e substancial pode ser sustentada na concepção dos mecanismos constitucionais de exercício e distribuição do poder político280.
277 Cf. FREIRE, Antonio Manuel Peña. Constitucionalismo garantista y democracia. Curitiba. Revista
Crítica Jurídica, n. 22, p. 31-65, jul./dez. 2003.
278 Canotilho alerta que “A terceira dificuldade radica no perigo de um direito de conteúdo variável,
conducente a um perigosíssimo subjetivismo judiciário. Com efeito, o pluralismo de princípios está a paredes-meias com fragmentações interpretativas dos juízes, ficando tudo inseguro desde a regra aplicada e jurisdicionalmente mediada”. (CANOTILHO, J. J. Gomes. A Principialização da jurisprudência através da Constituição. Estudos em homenagem ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Revista de Processo, São Paulo, n. 98, p. 83-89, abr./jun. 2000)
279 LEAL, Roger Stiefelmann. A Judicialização da política. Cadernos de Direito Constitucional e
Ciência Política. São Paulo, RT, v. 7, n. 29, p. 231-237, out./dez. 1999. Sobre o tema, o autor lembra que “A ambigüidade das normas legais e constitucionais, aliada a um sentimento de co- responsabilidade do juiz, na medida em que é chamado a corrigir os desvios na execução das finalidades inscritas nos textos legais e constitucionais, têm o condão de afastar o juiz da clássica neutralidade. O juiz passa a ser encarado como elemento participante do sucesso ou do fracasso político do Estado. Contudo, tal ideologização do juiz tem um efeito perverso, pois cada juiz tem para si o seu Estado ideal. Dificilmente os juízes entrariam num acordo em relação a qual modelo político é o mais correto. Desse modo, imbuídos da responsabilidade política que o Welfare State lhes impôs, os juízes interpretam os conceitos indeterminados explicitados através de princípios e diretrizes gerais de modo que mais lhes agradam politicamente, ou, ao menos, se vêem tentados a tanto”.
280 BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da política. 10. ed. São
Paulo: Editora Paz e Terra, 2003, p. 157. Bobbio sustenta que a democracia é um regime caracterizado pelos fins ou valores em direção aos quais um determinado grupo político tende e opera, sendo que a igualdade jurídica está associada a uma concepção de democracia formal e a igualdade econômica e social está vinculada a um conceito de democracia substancial.
2.2 OS LIMITES DA ATIVIDADE JUDICIAL NA PERSPECTIVA DE RONALD DWORKIN
A perspectiva de Ronald Dworkin assume grande significado para os constitucionalistas contemporâneos, pois traz à luz uma discussão tradicionalmente contornada pela dogmática positivista, a qual estabeleceu uma clivagem absoluta entre direito e moral. Nesta tarefa, irá produzir sua concepção própria sobre o Direito. Neste contexto, o problema de Dworkin não é a figura do operador jurídico – o qual assume grande relevo no pragmatismo, por exemplo – mas sim, o que os operadores consideram como direito281. Como recorda Habermas, “Dworkin exige a construção de uma teoria do direito e não de uma teoria de justiça”282. Outros autores também buscaram na justificação e racionalização do processo de decisão dos juízes um elemento de manutenção dos princípios da democracia. Robert Alexy, por exemplo, enuncia, já no início de uma de suas obras, a importância da discussão acerca dos processos de racionalização na tomada de decisões dos juízes283.
281 Albuquerque recorda que “a missão específica de descobrir os princípios e valores sociais que
supeditam o Direito, propiciando decisões justas, nos casos difíceis, constitui uma tarefa hercúlea, que não pode ser confiada a qualquer jurista. Para enfrentar essa dificuldade, Dworkin concebe a teoria do Direito de Hércules, hipotético juiz dotado de habilidade, erudição, paciência e perspicácia sobre- humanas, que é capaz de solucionar os casos difíceis e encontrar respostas corretas para todos os problemas, mediante a construção de uma teoria sólida, coerente, fundamental”. (ALBUQUERQUE, Mario Pimentel. O Órgão jurisdicional e sua função: estudos sobre a ideologia, aspectos críticos, e o controle do Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 41)
282 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno
Siebeneichler. Volume I. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 1997, p. 263.
283 Cf. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria