CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
PROGRAMA DE DOUTORADO
O CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NO
BRASIL
EDUARDO FERNANDO APPIO
Florianópolis
2004
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
PROGRAMA DE DOUTORADO
O CONTROLE JUDICIAL DAS
POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL
Doutorando: Eduardo Fernando Appio
Orientador: Professor Doutor Sérgio Cademartori
PROGRAMA DE DOUTORADO
O CONTROLE JUDICIAL DAS
POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL
Tese submetida à Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, como requisito parcial para obtenção do grau de Doutor em Direito.
Doutorando: Eduardo Fernando Appio
Orientador: Professor Doutor Sérgio Cademartori
Florianópolis
EDUARDO FERNANDO APPIO
O CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL
Esta tese foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Doutor em Direito no Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina.Florianópolis, 20 de outubro de 2004.
_______________________________ Profa. Dra. Olga Maria Aguiar de Oliveira Coordenadora do Curso de Pós-Graduação
BANCA EXAMINADORA
_____________________________ Prof. Dr. Sérgio Cademartori
Orientador
____________________________ ________________________ Prof. Dr. Marcos Leite Garcia Profa. Dra. Patrícia Kegel Universidade do Vale do Itajaí (Univali) Universidade Regional de Blumenau (Furb)
__________________________ ______________________________ Prof. Dr. Antônio Carlos Wolkmer Profa. Dra. Cecília Caballero Lois Universidade Federal de Santa Catarina Universidade Federal de Santa Catarina
RESUMO
A tese trata das relações entre a atividade judicial e a democracia no Brasil contemporâneo, numa perspectiva do direito constitucional. Neste sentido, aborda-se o controle judicial das políticas públicas no país, uma vez que os juízes brasileiros têm desenvolvido atividades tradicionalmente exercidas pelos membros dos demais poderes. Pode-se falar, portanto, do exercício de atividades legislativas e administrativas dos juízes brasileiros. Uma vez que a democracia, historicamente, tem sido associada à representação popular, a tese sustenta que, quando se considera o caráter normativo da Constituição brasileira de 1988, o argumento contra-majoritário não pode constituir-se em obstáculo da intervenção judicial em sede de políticas públicas. O equilíbrio entre as concepções substancial e procedimental da democracia revela-se possível a partir de uma análise das construções teóricas que têm sido desenvolvidas nos últimos anos na Europa e nos Estados Unidos, conquanto este discurso seja compreendido numa perspectiva periférica. Autores como Habermas, Ronald Dworkin e John Hart Ely argumentam sobre os limites da intervenção judicial no Estado Democrático de Direito, uma vez que há muitos anos a relação entre a intervenção judicial e a democracia tem sido objeto de profícuos debates. Por fim, conclui-se que o controle judicial da formulação de políticas públicas dependerá de uma concepção procedimental, para a qual as instâncias de democracia participativa contribuem decisivamente. No que respeita ao controle judicial da execução de políticas públicas já existentes, impende considerar a observância do princípio da isonomia, no que resulta a necessidade de adoção de uma perspectiva substancial da democracia e da Constituição.
This thesis analyses the relation between judicial activity and democracy in Brazil from a constitutional perspective. The present work studies judicial control of public policies based on the premise that Brazilian judges have been developing activities which are traditionally managed by the other branches of government.. This thesis will sustain that the majority opinions against the pro-active behavior of Brazilian judges – based on lack of popular representation – cannot obstacle judicial intervention in determining public policies due to the normative scopes of the Brazilian 1988 Constitution. The work sustains that the correct balance between substantial and procedural concepts of democracy is possible in accordance to theoretical studies made in the past years in Europe and in the United States and also in sight of the Latin American perspective. Authors like Habermas, Ronald Dworkin and John Hart Ely present convincent arguments about limitations on judicial intervention in a Government under the Constitution State. Such authors refer that relations between judicial interventions and democracy have been discussed thoroughly in those countries. The thesis concludes that judicial control of public policies depends on a procedural concept of democracy, for which other instances of participative democracy are determinant. The work also concludes that the equal protection clause demands the adoption by judges of a substantial perspective of the Constitution and democracy to control present public policies.
La tesis trata de las relaciones entre la actividad judicial y la democracia en el Brasil contemporáneo, a partir de la perspectiva del Derecho Constitucional. En este sentido se aborda el control judicial de las políticas públicas en el país, puesto que los jueces brasileños han desenvuelto actividades tradicionalmente ejercidas por los miembros de los demás poderes. Se puede hablar, por lo tanto, del ejercicio de actividades legislativas y administrativas de los jueces brasileños. Una vez que la democracia, históricamente ha sido asociada a la representación popular, la tesis irá sostener que el argumento contra mayoritário no puede constituirse en obstáculo a la intervención judicial cuando se trata de políticas públicas y cuando se considera el carácter normativo de la Constitución brasileña de 1988. El equilibrio entre una concepción sustancial y procedimental de la democracia se revela posible a partir de un análisis de las elaboraciones teóricas que han sido desenvueltas en los últimos años en Europa y en los Estados Unidos con el cuidado de comprender este discurso desde una perspectiva periférica. Con este sentido, autores como Habermas, Ronald Dworkin y John Hart traen argumentos convincentes al respecto de los límites de la intervención judicial en el Estado Democrático de Derecho, pues que hace muchos años, la relación entre la intervención judicial y la democracia han sido tema de proficuos debates en esos países. Por fin, se llega a la conclusión de que el control judicial de la formulación de políticas públicas dependerá de una concepción procedimental de la democracia para la cual, las instancias de la democracia participativa contribuyen decisivamente. Ya, en el control judicial de ejecución de políticas públicas ya existentes, se hace necesario considerar la obediencia al principio de la isonomia del cual resulta la necesidad de adopción de una perspectiva sustancial de la democracia y de la Constitución.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 14
CAPÍTULO 1 O ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1.1 O ESTADO LIBERAL... 31
1.1.1 O Contratualismo ... 44
1.1.1.1 Origem e concepção do contratualismo ... 44
1.1.1.2 Thomas Hobbes: O Leviatã ... 45
1.1.1.3 Montesquieu: O Espírito das leis – o princípio da separação dos Poderes... 50
1.1.1.4 Rousseau: O Contrato Social ... 53
1.1.1.5 John Locke: Segundo Tratado sobre o Governo ... 58
1.1.1.6 Sieyès: O que é o Terceiro Estado? ... 64
1.2 O ESTADO SOCIAL...68
1.3 O ESTADO CONSTITUCIONAL... 73
1.3.1 O papel da Constituição na vida política do Brasil... 74
1.3.2 Limitação da atividade do Poder Legislativo ... 75
1.3.3 Positivação dos direitos e garantias fundamentais ... 77
1.3.3.1 Os direitos fundamentais nas Constituições contemporâneas ... 78
1.3.3.3 Direitos fundamentais sociais ... 86
1.3.4 Fixação de objetivos do Estado ... 90
1.3.5 A importância dos princípios constitucionais no Estado Democrático de Direito ... 91
1.3.6 Constituições sintéticas X Constituições analíticas: a quem incumbe o poder de reforma da Constituição?... 98
1.3.7 O controle de constitucionalidade ... 101
1.3.7.1 Judicialização da Política. Quem deve ser o guardião da Constituição da República?...107
1.3.7.2 O normativismo de Kelsen...107
1.3.7.3 O decisionismo de Carl Schmitt...111
1.4 A CIDADANIA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ... 119
1.4.1 Origem histórica do conceito de cidadania e a democracia representativa... 119
1.4.2 Perspectiva contemporânea da cidadania ... 121
1.4.3 A importância da democracia participativa no Estado Democrático de Direito no Brasil ... 128
1.4.4 A globalização econômica e seu efeito desintegrador da cidadania ... 133
1.4.5 A crise do Estado-providência e a democracia... 140
1.4.6 Concepção formal e substancial de democracia ... 143
CAPÍTULO 2 A FUNÇÃO JUDICIAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2.1 OS JUÍZES E A DEMOCRACIA ... 151
2.2 OS LIMITES DA ATIVIDADE JUDICIAL NA PERSPECTIVA DE
RONALD DWORKIN... 153
2.3 JURISDIÇÃO E DEMOCRACIA NO BRASIL A PARTIR DA CONCEPÇÃO DE HABERMAS... 160
2.4 OS LIMITES DA ATIVIDADE JUDICIAL NA CONCEPÇÃO DE JOHN ELY ... 169
2.5 ARGUMENTOS DE FUNDAMENTAÇÃO E ADEQUAÇÃO: LEGITIMIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS SOB A ÓTICA DE KLAUS GÜNTHER ... 180
2.6 UMA JURISPRUDÊNCIA PRINCIPIOLÓGICA: A CONCEPÇÃO DE ROBERT ALEXY...185
2.7 JUSTIÇA DISTRIBUTIVA X JUSTIÇA CORRETIVA... 188
2.8 INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS LEIS PELOS JUÍZES... 195
2.9 A função política da atividade judicial ... 201
2.9.1 Governabilidade e intervenção judicial: os juízes governam? ... 207
CAPÍTULO 3 AS POLÍTICAS PÚBLICAS CONTROLÁVEIS PELO PODER JUDICIÁRIO 3.1 CONCEITO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ... 214
3.2 CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E NEOLIBERALISMO... 220
3.3 A DOUTRINA DAS QUESTÕES POLÍTICAS (Political Questions Doctrine) ... 224
3.4 AS POLÍTICAS PÚBLICAS E O ESTADO CONTEMPORÂNEO ... 227
3.5 CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES ... 231
3.6 CONTROLE JUDICIAL DA FORMULAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ... 235
3.6.2 O Judiciário como Superpoder ... 241
3.6.3 A democracia participativa e o processo de formulação de políticas públicas ... 243
3.6.4 Conselhos deliberativos e atividade administrativa: a democracia participativa ... 246
3.7 CONTROLE JUDICIAL DA EXECUÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ... 256
3.7.1 Programas sociais não previstos na Constituição e na lei ...257
3.7.2 Política social prevista de modo específico na Constituição: execução de decisões judiciais que determinam o aumento das despesas públicas... 259
3.7.3 Política social prevista em lei... 261
3.7.4 Política social através de uma atuação negativa... 263
3.7.5 Proteção de direitos fundamentais ... 263
3.7.5.1 O princípio da isonomia e a “reserva do possível”... 265
3.7.5.2 A Lei Orçamentária Anual e a “reserva do possível”: a questão dos créditos suplementares ... 272
3.7.5.3 As políticas sociais como pressuposto do atendimento das necessidades individuais do cidadão... 276
3.7.5.4 O direito fundamental à saúde... 278
3.7.5.5 O direito fundamental à educação ... 286
3.8 CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS ECONÔMICAS ... 289
3.8.1 Construção de obra pública ou prestação de serviço previsto na lei orçamentária anual... 292
3.8.2 Reajuste e revisão geral dos vencimentos: limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal ... 295
3.8.3 Controle das concessões de serviços públicos ... 299
3.8.3.1 Regime jurídico imposto aos serviços públicos ... 303
3.8.3.1.2 A aplicação do Código de Defesa do Consumidor ... 311
3.8.3.2 O poder normativo das agências reguladoras ... 316
3.8.3.2.1 Natureza jurídica, origem e função das agências reguladoras... 319
3.8.3.2.2 Legitimidade da atividade normativa das agências reguladoras ... 322
3.8.3.2.3 Independência das agências reguladoras ... 327
3.8.3.2.4 A atividade legislativa das agências reguladoras e o princípio da separação dos Poderes da República ... 335
CAPÍTULO 4 A ATIVIDADE LEGISLATIVA E EXECUTIVA DO PODER JUDICIÁRIO 4.1 O NOVO PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO ... 341
4.2 DISCRICIONARIEDADE LEGISLATIVA E JUDICIAL ... 350
4.3 LIMITES DA ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER JUDICIÁRIO ... 351
4.3.1 Distinção entre direitos subjetivos públicos e interesses juridicamente protegidos... 353
4.3.2 Requisitos específicos da atividade legislativa do Poder Judiciário ... 359
4.4 NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NORMATIVA ... 360
4.5 ATIVIDADE LEGISLATIVA ESPECÍFICA EM SUBSTITUIÇÃO DA ATIVIDADE NORMATIVA DO PODER EXECUTIVO... 369
4.5.1 Atividade regulamentadora com eficácia externa ... 372
4.5.2 Omissão Normativa do Poder Legislativo e Ação Civil Pública ... 377
4.5.3 Atividade legislativa no controle genérico da execução das políticas sociais ... 380
4.6 A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO PODER JUDICIÁRIO... 382
4.6.1 Discricionariedade administrativa e discricionariedade política: Atos administrativos x Atos políticos ...384
4.7.1 Controle da discricionariedade administrativa ... 393
4.7.2 A vinculação da Administração Pública aos princípios constitucionais ... 402
4.7.3 A questão dos conceitos jurídicos indeterminados... 407
4.7.4 Discricionariedade e motivação dos atos administrativos ... 413
CONCLUSÃO ... 406
REFERÊNCIAS ... 427
APÊNDICE ... 443
A CONCESSÃO DE AUMENTO PARA SERVIDORES PÚBLICOS ... 443
B O CONTROLE DAS TARIFAS FIXADAS NO CONTRATO... 446
C A MODICIDADE DAS TARIFAS E O EQUILÍBRIO DO CONTRATO PÚBLICO... 448
D A DISCUSSÃO ACERCA DAS TARIFAS DE TELEFONIA NO BRASIL... 452
E A DISCUSSÃO ACERCA DOS PEDÁGIOS NO BRASIL ... 457
F A DISCUSSÃO ACERCA DAS TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA NO BRASIL... 461
G CONTROLE DA LIVRE CONCORRÊNCIA (CF/88, art. 170, IV) ... 465
O presente trabalho tratará da intervenção do Poder Judiciário em áreas tradicionalmente afetas aos poderes Legislativo e Executivo no Brasil, como as de formular e executar políticas públicas, de natureza social e econômica. O problema central consiste em definir em que medida este controle judicial é compatível com a democracia no país. Com este intuito, propor-se-á que as decisões judiciais contra-majoritárias, em sede de controle de políticas públicas, dependam de argumentos que envolvam a Moral, a Política e o Direito, não se podendo subsumir a democracia num modelo exclusivo de representação eleitoral. O debate público sobre o conteúdo e o momento mais adequado para a implantação de políticas públicas não é novo. Já Aristóteles sublinha a importância do processo de deliberação coletiva acerca dos meios através dos quais o bem será concretizado1.
O estudo tratará, exclusivamente, a realidade do Brasil e enfocará um novo fenômeno político-constitucional que emerge dos tribunais, na atualidade: as relações entre a democracia e a atividade jurisdicional através da Constituição. Muito
1 ARISTÓTELES, Ética a Nicômacos. 3. ed. Tradução de Mário Kury. Brasília: UnB, 1992. Livro III,
113a, p. 55. “Deliberamos não sobre os fins, mas sim, sobre meios, pois um médico não delibera para saber se deve curar, nem um orador para saber se deve convencer, nem um estadista para saber se deve assegurar a concórdia, nem qualquer outra pessoa delibera sobre a própria finalidade de sua atividade. Definida a finalidade, as pessoas procuram saber como e por que meios tal finalidade deve ser alcançada; se lhes parece que ela é resultante de vários meios, as pessoas procuram saber como e por que meio podem alcançá-la mais facilmente e realizá-la melhor; se é possível chegar a ela por um único meio, as pessoas procuram saber como ela poderá ser realizada por este meio, e por que meios este meio será alcançado, até chegarem à primeira causa, que é a última na ordem da descoberta”.
embora a exploração científica da participação do Poder Judiciário na revisão da atividade legislativa e administrativa não seja novidade, o controle judicial das políticas públicas o é, já que pelo impacto da obra de Adam Smith – especialmente em sua Riqueza das Nações – as decisões sobre política econômica ocupavam espaço preferencial na economia, mas eram pouco abordadas nas perspectivas do direito e da sociologia2. Assim sendo, a determinação de compra de medicamentos especiais, a construção de obras públicas, a concessão de reajuste de vencimentos de servidores públicos, a fixação do valor de tarifas públicas e a edição de normas genéricas são exemplos paradigmáticos de uma nova realidade. A vasta gama de provimentos jurisdicionais vocacionados a interferir, de modo direto, nas funções desenvolvidas pelos demais poderes da República cresce diariamente, muito embora o fenômeno seja pouco estudado no país. O controle judicial das políticas públicas no Brasil surge, assim, como decorrência direta de vários fatores que, de forma desconcertada, criaram as condições para uma maior intervenção judicial. O fato de serem os juízes – através da interpretação constitucional – os responsáveis pela definição dos limites da própria jurisdição, representa um fator determinante na escolha do tema, na medida em que estes limites não podem depender exclusivamente da ideologia de cada um deles, sob pena de se inviabilizar um controle efetivo por parte da sociedade.
1.Objeto
2 Cf. LINDBLOM, Charles E. O processo de decisão política. Tradução de Sérgio Bath. Brasília:
1.1 Tema
A intervenção do Poder Judiciário brasileiro na atividade dos demais Poderes através das ações civis públicas e de controle concentrado da constitucionalidade das leis
1.2 Delimitação do Tema
A atividade legislativa e administrativa do Poder Judiciário, através das ações civis públicas e de controle de constitucionalidade, no controle das políticas econômicas e sociais e o princípio da democracia representativa
1.3 Problema
Tendo como base a hermenêutica jurídica - como premissa de conhecimento do tema exposto - como instrumentar o jurista brasileiro, em especial os juízes, para o enfrentamento de um Estado brasileiro inserido num contexto de globalização econômica, especialmente em face da redução dos serviços sociais prestados pelo Estado, bem como nas limitações impostas pelo neoliberalismo no tocante à intervenção na economia privada? É possível construir um espaço de resistência em favor das conquistas sociais advindas do Estado-providência através das ações civis públicas e das ações de controle concentrado de constitucionalidade das leis, especialmente através da ampliação da legitimidade ativa para estas ações, vinculando o princípio da democracia participativa?
1.4 Hipótese
O controle judicial das políticas públicas no Brasil representa um importante espaço de debate democrático acerca do papel do Estado brasileiro no século XXI, possibilitando superar os entraves de ordem dogmática à efetiva participação popular no processo de tomada das decisões governamentais, sendo possível a proteção dos direitos fundamentais do cidadão através de medidas judiciais que interfiram diretamente nas prerrogativas afetas aos demais Poderes. É possível combinar os instrumentos de democracia participativa com os correlatos à democracia representativa. Neste sentido, o processo de formulação das políticas públicas se ancora na necessidade de consulta à população, seja na forma direta, através dos conselhos deliberativos – como por exemplo os conselhos municipais de saúde e educação – seja na forma indireta, através da representação parlamentar. Já em sede de execução ou controle da aplicação das políticas públicas, avulta de interesse uma concepção substancial de democracia, segundo a qual os valores contidos na Constituição dependem da interpretação e construção judicial.
1.5.1 A crise do Estado contemporâneo brasileiro, à luz dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988;
1.5.2 O papel do sistema constitucional brasileiro no processo de tomada de decisões políticas pelos governos eleitos e sua vinculação com os direitos fundamentais;
1.5.3 As ações civis públicas com instrumento de proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no Brasil e a importância da ampliação do conceito de legitimidade ativa, buscando concretizar o princípio da democracia participativa; 1.5.4 As ações do controle concentrado de constitucionalidade e sua
relação com as atividades desenvolvidas pelos governos eleitos, especialmente no tocante à judicialização de questões políticas, com a tônica no debate acerca do papel da jurisdição constitucional;
1.5.5 O controle das políticas públicas se revela como um importante instrumento para a consolidação da democracia no país, pois permite uma ampla discussão acerca das decisões que afetam todos os cidadãos brasileiros, uma vez que os governos eleitos se mostram incapazes de controlar as decisões tomadas pelos agentes econômicos;
1.5.6 A atividade legislativa do Poder Judiciário através das sentenças normativas, em sede de ação civil pública para a proteção dos direitos difusos e do controle concentrado da constitucionalidade das leis;
1.5.7 A atividade administrativa do Poder Judiciário, com especial ênfase no controle das políticas sociais e econômicas, sendo possível a adoção de medidas que substituam decisões administrativas dos governos eleitos, com base na própria Constituição, ainda quando tais medidas representam a alteração da lei orçamentária anual.
1.6 Relevância do tema
O tema escolhido é relevante, na medida em que não estão claros os limites da interferência judicial sobre o conteúdo das decisões dos governos eleitos no tocante à utilização dos recursos que compõem o erário público no Brasil. Muitas das decisões adotadas atualmente ofendem diretamente o princípio democrático, já que impõem aos governos eleitos e à sociedade decisões contra-majoritárias que não encontram qualquer apoio no texto da Constituição Federal de 1988.
Os efeitos sociais da adoção de um modelo econômico neoliberal não afetam somente as classes menos favorecidas da sociedade, pois atingem diretamente os interesses dos juízes brasileiros, através de mecanismos legais de contenção de gastos com pessoal – como a Lei de Responsabilidade Fiscal, por exemplo – como pela reforma do sistema previdenciário público e do Poder Judiciário. O fato de serem os juízes parcela importante de um Estado brasileiro cuja atuação foi redesenhada pelo neoliberalismo econômico, também afeta o conteúdo das decisões judiciais e incentiva a transposição de limites tradicionalmente reconhecidos do Poder Judiciário. A emergência ao poder, no país, de um partido de esquerda que declara,
publicamente, não deter condições políticas que permitam colocar em prática seus postulados de justiça social é, também, um elemento adicional nesta nova sociedade. O crescimento do Ministério Público após a promulgação da Constituição brasileira de 1988 representa, por fim, um relevante fator de judicialização de muitas questões políticas.
A própria dependência em que se encontra o Poder Executivo, de amplas maiorias parlamentares no Congresso Nacional brasileiro – tendo em vista as reformas que transformaram a Constituição de 1988 – implica redução da importância do papel tradicionalmente desenvolvido pelas oposições que recorrem à via judicial como forma de amplificar seus próprios programas. São inúmeros os fatores que separam a realidade política brasileira da mesma realidade em outros países, especialmente aqueles com longa tradição constitucional, como a Alemanha e os Estados Unidos onde, geralmente, nossos juristas vão colher subsídios para enfrentar o debate nacional. Os efeitos da globalização não afetam, de idêntica maneira, os cidadãos dos países centrais e os cidadãos dos países periféricos. Por conseguinte, as demandas levadas ao Poder Judiciário são de natureza diversa. Parte-se, portanto, da perspectiva de um país periférico, latino-americano, o qual sofre intensamente os efeitos sociais da adoção de um modelo neoliberal na economia.
O movimento pendular da história poderia inspirar idéias sobre a retomada do papel desempenhado pelo Estado-providência ao longo do século XX, mas a hegemonia desta nova religião, fundada na plena liberdade de mercado, parece advertir que há muito foi ultrapassado o no returning point. Neste contexto, a principal
característica do que se pode denominar uma sociedade pós-industrial é o absoluto ceticismo, a causa histórica da maioria das ideologias de natureza totalitária, razão pela qual se desconhece que tipo de democracia será reconhecida pelas gerações futuras.
Enfim, estão criadas as condições ideais para um decisionismo judicial no país sem que se conheçam, ao certo, as conseqüências deste processo histórico-político. Os riscos desse comportamento são os mesmos que os derivados de um populismo do Poder Executivo, muito em voga nos países da América Latina. Para um grande número, inclusive, o decisionismo do Poder Judiciário seria uma espécie de populismo dos juízes, reconhecidamente derivados da instabilidade política e dos impasses constitucionais com graves riscos para a democracia. A adoção de um modelo judicial ancorado num suposto realismo judiciário – sob o argumento de que, se cabe aos juízes decidir sobre o conteúdo da Constituição, também lhes cabe governar – é inaceitável em um regime democrático, pois significa render graças ao “império da força bruta”. A frustração coletiva decorrente de um Brasil contemporâneo, que vê cada uma das promessas sociais ser substituída por mais uma reforma da Constituição e pelo aumento do contingente policial, não pode legitimar uma atuação judicial arbitrária. Teorias de ruptura se justificam, unicamente, em sistemas em que a Constituição não possui qualquer normatividade. Conflitos familiares mal resolvidos facilmente se transformam em laboriosas teorias jurídicas de ruptura com o sistema vigente, através de uma revolução do Poder Judiciário. A professora Ingeborg Maus alerta para um processo de “divinização” dos juízes, no que pode ser considerada uma nova teocracia constitucional: o Judiciário exerceria a
função de superego da sociedade, através de um processo de infantilização dos cidadãos3.
Toda concentração de poder político é nociva. As democracias dos países periféricos, entretanto, só conseguem subsistir graças à concentração de poder político dos governos eleitos pois, caso contrário, o menor esforço do mercado financeiro poderia derrubar governantes escolhidos pelo voto da população. Este é um dos paradoxos da democracia brasileira contemporânea. A intervenção de juízes não-eleitos no processo de tomada de decisões governamentais é um fenômeno recente, mas que já começa a repercutir de forma importante na formulação e execução dos orçamentos públicos. A partir do momento em que os Estados contemporâneos se converteram abertamente ao neoliberalismo – que pode ser considerado uma nova religião estatal, com seus ícones e dogmas – é inconcebível que a democracia representativa seja o único instrumento de participação do cidadão na vida política do país4. A democracia participativa surge, assim, como um fenômeno diretamente associado a uma maior intervenção judicial, argumento válido no importante debate sobre a legitimidade dos juízes. Muito embora Habermas admita que uma democracia procedimental – através dos mecanismos de democracia participativa, por exemplo – dependa de “uma base social na qual os
3 MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na
“sociedade órfã”. Tradução de Martônio Lima e Paulo Albuquerque. Revista Novos Estudos, CEBRAP (Centro Brasileiro de Análise e Planejamento), São Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2002.
4 Andrade critica o conceito restritivo de cidadania previsto na Constituição de 1988 a partir de um
paradigma liberal. Sobre o tema, o autor ensina que “a cisão liberal entre esfera pública e esfera privada, em sua versão democrática, somente reconhece como instância de mediação entre ambas as esferas a representação política. A cidadania, enquanto direito à representação e, pois, à titularidade de direitos políticos, é o status que possibilita ao indivíduo, síntese de uma privacidade despolitizada, regressar ao plano da política e do público, sob formas predeterminadas. É o status, enfim, pelo qual é
direitos iguais dos cidadãos conseguiram eficácia social”, não se pode desprezar a importância da legitimidade do processo coletivo de formulação das políticas públicas no Brasil5. Esta legitimidade, buscada por Robert Alexy6 em uma fundamentação racional das decisões judiciais e por Ronald Dworkin7 em princípios morais, talvez esteja mais próxima do que se imagina, desde que se compreenda que o processo de decisão judicial não se resume a um ato isolado do juiz que, enclausurado em seu gabinete, decide qual é a política pública mais conforme à Constituição. Admitir o completo isolamento dos juízes em um oráculo constitucional implicaria verdadeira adesão a um modelo de aristocracia democrática. A decisão judicial apresenta-se apenas como um dos elos desta cadeia comunicativa que deve envolver diversos atores sociais. A legitimidade das decisões judiciais advém, portanto, da ampliação do debate democrático sobre o conteúdo dos princípios e valores constitucionais. Neste contexto, a visão totalizadora de um Poder Judiciário que assume a missão de unificar os discursos referentes ao conteúdo da Constituição, conferindo unidade a um fenômeno político nitidamente heterogêneo, soa como puro artificialismo. A Constituição é, justamente, o espaço das diferenças, da tolerância necessária à convivência dos diversos segmentos da população. Nem mesmo a Alemanha nacional-socialista teve êxito na missão de unificar os discursos e opiniões em torno de uma ideologia comum, pois somente com o uso da força é possível silenciar o
possível existir e se expressar no espaço público monopolizado pelo Estado”. (ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. São Paulo: Acadêmica, 1993. p. 115)
5 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2, p. 33.
6 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
debate constitucional. A triste experiência histórica de regimes totalitários que governavam a partir de um discurso único demonstra a importância da diferença e do respeito à opinião alheia. Apesar da determinação de juristas que despertaram para a importância do tema, a definição do objeto não tem sido clara na medida em que ora se aplica a teoria do controle dos atos administrativos – a partir do cabedal dogmático já existente – ora se busca no próprio direito constitucional as respostas para importantes questões: quais são os limites da jurisdição do juízes brasileiros? Ou ainda, até que ponto cabe falar de politização do Poder Judiciário com a qual, segundo Carl Schmitt8, os juízes não teriam nada a ganhar mas, ao contrário, tudo a perder?
Este novo fenômeno – o controle judicial das políticas públicas - deve ser estudado pelo direito constitucional, o ramo do Direito que permite tratar juridicamente as questões políticas. Trata-se de traduzir, para uma linguagem normativa, ideal, uma fascinante dinâmica que envolve as mazelas da reconstrução da democracia no país. A aplicação das teorias do direito administrativo, especialmente as que abordam o controle judicial dos atos discricionários, merece reservas que serão o objeto do estudo.
7 DWORKIN, Ronald. Juízes políticos e democracia. O Estado de S. Paulo, Espaço Aberto, 26 abr.
1997.
8 SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitución. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1998. O autor sustenta que
a proposta de Kelsen, de criar um Tribunal Constitucional de natureza política na Alemanha, a partir da experiência norte-americana, é inviável. Primeiro, porque a Suprema Corte dos Estados Unidos não desempenha uma função política, mas a garantia dos direitos individuais, e segundo, porque a experiência da Suprema Corte “se desenvolveu no âmbito de um Estado anglo-saxão do tipo judicialista, que, como Estado sem Direito Administrativo, se mostra em evidente oposição aos Estados do continente europeu”.
A hipótese se insere, portanto, no direito constitucional e propõe uma abordagem inédita de um problema atual. Muito embora o princípio da separação dos poderes seja um dos pilares do constitucionalismo, o espaço destinado ao Poder Judiciário, no Brasil, foi ampliado, não por obra da doutrina ou de teorizações da ideologia dos juízes, mas sim, por conta de demandas concretas, de natureza social, que surgem como decorrência da redefinição do papel do Estado. A plena normatividade da Constituição Federal não é um desejo coletivo. Muito pelo contrário: a maior parte da população brasileira, diante das precárias condições de vida impostas pela expansão do processo de exclusão social, sequer tem conhecimento dos direitos previstos na Constituição e da importância da respectiva normatividade. A parcela que tem acesso aos bens culturais, por sua vez, subestima o papel da Constituição, naquilo que Karl Loewenstein denomina a “erosão da consciência constitucional”9 diante das dificuldades práticas de fazer cumprir as promessas sociais e econômicas do constituinte de 1988. Apenas pequena parcela da sociedade brasileira, sobretudo os juristas, compreende a real importância do papel da Constituição no inconsciente coletivo nacional, pois reconhecem que o espírito de unidade nacional depende da superação de uma dogmática conformada pelo paradigma constitucional liberal. A participação direta da sociedade na formulação e execução das políticas públicas rompe com um dos pilares do neoliberalismo, pois sustenta um tratamento desigual do Estado frente à desigualdade dos cidadãos. A filosofia neoliberal, por sua vez, buscará uma proteção idêntica do Estado em relação aos seus cidadãos, pois a este incumbe assegurar a observância das regras do
jogo10. O controle judicial das políticas públicas – sociais e econômicas – ocorre nos âmbitos administrativo e legislativo, pois surge como decorrência da inserção de direitos sociais no bojo das Constituições contemporâneas. O exercício destes direitos sociais demanda prestações de natureza normativa e material, do que resulta a intervenção direta dos juízes em áreas até então exclusivas dos demais poderes, com grande repercussão na lei orçamentária anual.
Não existe um método específico de abordagem do tema, pois a adoção de qualquer método pressupõe a possibilidade de uma análise ontológica do objeto que se pretende analisar, fenômeno completamente desmistificado pela hermenêutica filosófica. O tema será analisado numa perspectiva crítica11, relacionando sujeito e objeto, rejeitando a possibilidade de aplicação de um método geral que tornaria possível conhecer a essência do ser, já que em relação às ciências do espírito a verdade depende de uma compreensão que envolva o ser interpretante. Heidegger inaugura a crítica sobre o problema ao afirmar que “a ontologia grega e sua história, que ainda hoje determina o aparato conceitual da filosofia, através de muitas filiações e distorções, é uma prova de que a presença se compreende a si mesma e o ser em
Barcelona: Ediciones Ariel, 1970. p. 226.
10 Arnaud recorda que “a justiça social é o contrário até da própria justiça; segundo Hayek, atributo da
conduta humana... A expressão “justiça social” não é antiga, como observa Hayek, e não remonta a mais de um século. Ela corresponde a uma constatação: que a maneira pela qual as vantagens e os ônus são afetados pelo mecanismo do mercado é algumas vezes muito injusta. (ARNAUD, André-Jean. O Direito entre modernidade e globalização. Tradução de Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 121)
11 SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. “O pensar,
diante da algo assim, dado como mundo ou estrutura social, pode limitar-se ao registro ou chegar à aceitação, através de formas de linguagem que vão da simples palavra designadora à consagração ou à apologia justificativa; pode também, dentro de uma escala correlata, substituir a aceitação e a apologia pela negação e pela contestação. Este ‘pode' é que nos permite rotulá-lo com o nome de crítico, entendida a crítica aí como algo bastante amplo.”
geral a partir do mundo”12. Ao abordar o problema do método, Gadamer recorda que “a experiência do mundo social histórico não se eleva a uma ciência com o processo indutivo das ciências da natureza”13. Sendo a linguagem o único ser que pode ser compreendido pela razão humana, o autor tem autoridade para afirmar que ela é a morada do ser. Através da filosofia da linguagem, é possível aperfeiçoar o processo de compreensão da hermenêutica constitucional, inserindo um dos principais protagonistas desta atividade – o juiz – num debate amplo acerca das funções ideológicas por ele desempenhadas quando remete às motivações vagas, amparado por um argumento constitucional. Neste contexto, uma jurisdição principiológica não dispensa, de forma alguma, uma detida motivação das decisões judiciais. Muito ao contrário, ela impõe ao juiz um desafio de profunda reflexão sobre o papel dos valores e princípios constitucionais, em face do qual a maioria dos julgadores não se sente suficientemente preparada já que, atualmente, juristas são produzidos da mesma forma que chips de computador, em grandes linhas de montagem industrial.
Somente as obras expressamente citadas em notas de rodapé constam das referências ao final do texto. Resumindo, a tese encerrará uma importante etapa do processo de construção de soluções para os novos problemas e um instrumento de ampliação do debate em torno da Constituição.
12 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte II. 10. ed. Tradução de Márcia Sá Cavalcante Schuback.
Petrópolis: Vozes, 2002. p. 50. Para Vattino “(...) a dissolução da estabilidade do ser é apenas parcial nos grandes sistemas do historicismo metafísico do século XIX: aí, o ser não ‘está’, mas ‘se torna’, de acordo com ritmos necessários e reconhecíveis, que, portanto, ainda conservam certa estabilidade ideal. Nietzsche e Heidegger pensam-no, ao contrário, radicalmente, como evento, sendo portanto decisivo para eles, precisamente para falar do ser, compreender ‘em que ponto’ nós e ele próprio estamos”. (VATTINO, Gianni. O fim da modernidade: niilismo e hermenêutica na cultura pós-moderna. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 9)
13 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica.
2.0 OBJETIVOS
2.1 Objetivo Geral
Teorizar acerca dos limites impostos à intervenção judicial nos demais Poderes pela própria Constituição, visando consolidar as bases de uma dogmática voltada à concretização dos direitos fundamentais, especialmente a dignidade da pessoa humana e a cidadania.
2.2 Objetivos Específicos
2.2.1 Analisar o papel do Estado-providência nas sociedades ocidentais após a segunda guerra mundial, a partir dos objetivos assumidos através das Constituições dirigentes;
2.2.2 Analisar o papel da Constituição brasileira de 1988 em relação às políticas governamentais;
2.2.3 Analisar os instrumentos jurídicos de tutela coletiva dos direitos fundamentais, a ação civil pública e as ações de controle concentrado da constitucionalidade das leis;
2.2.4 Estudar de que forma a crise de representatividade dos governos eleitos pode ser superada através da democracia participativa,
com a conseqüente ampliação do conceito de legitimidade ativa nas ações coletivas;
2.2.5 Analisar o ativismo judicial brasileiro através do controle das políticas públicas no país, indicando os limites desta atuação, em observância do necessário equilíbrio entre os Poderes da República;
2.2.6 Deslocar a discussão acerca da vontade da lei e da vontade do legislador, para a vontade do intérprete, entendida esta última como processo dialético necessário entre o texto e seu intérprete e não como voluntarismo puro;
2.2.7 Analisar a intervenção do Poder Judiciário nas políticas econômicas, especialmente no tocante às concessões de serviços públicos essenciais, como os de fornecimento de água, energia elétrica e telecomunicações;
3. EMBASAMENTO TEÓRICO
Adota-se como marco teórico dois autores que têm produzido importantes estudos acerca da democracia na sociedade contemporânea, com especial ênfase no papel dos juízes, quais sejam, Habermas e Ronald Dworkin. Utiliza-se, ainda, as obras de autores como John Hart Ely e Klaus Günter como reforço teórico das proposições sugeridas.
3. ESTRUTURA DO TRABALHO
O trabalho de pesquisa se divide em quatro capítulos, interligados por um único fio condutor: a necessidade de uma definição clara dos limites da atividade jurisdicional num Estado Democrático de Direito.
O primeiro capítulo tratará do Estado Constitucional e Democrático de Direito, pois não se pode falar de atuação dos juízes no controle de políticas desenvolvidas tradicionalmente pelo Estado sem que se analise sua evolução histórica e o papel fundante da Constituição brasileira de 1988. Será conferida ênfase especial à importância política da interpretação constitucional, uma vez que a ampliação da comunidade dos intérpretes da Constituição, de que fala Peter Häberle14, demanda uma interpretação que relacione Constituição e democracia.
O segundo capítulo do trabalho tratará da função jurisdicional no Estado Constitucional e Democrático de Direito a partir da concepção de autores como Habermas, Ely, Dworkin e Günther, haja vista a existência de uma relação direta entre a intervenção judicial e o princípio democrático no país.
Nos dois últimos, capítulos, o controle judicial das políticas públicas surgirá com a pretensão de solucionar problemas concretos de direito constitucional.
14 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição – contribuição para interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991.
CAPÍTULO 1
O ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1.1 O ESTADO LIBERAL
A concepção contemporânea de Estado15 pressupõe a existência de uma Constituição em sua acepção lata, um documento no qual estejam inseridos direitos e garantias fundamentais e delimitadas as formas de conquista e exercício do Poder16. Georges Burdeau17 anota que “há Poder em qualquer fenômeno onde se revele a capacidade de um indivíduo para obter de outro um comportamento que este não teria adotado espontaneamente”. Portanto, o poder tem o traço da coercibilidade consentida. Onde não há consentimento – mesmo que amparado na força – há revolta, insurreição, estado permanente de beligerância e instabilidade no exercício do poder, para o qual comungam as forças marginalizadas do sistema vigente.
15 SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder. São Paulo: Memória
Jurídica, 2002. p. 20. “O modelo de Estado, objeto do presente capítulo, é o modelo ocidental, permeado pela influência dos elementos culturais remanescentes do Império Romano do Ocidente, pelos elementos culturais germânicos e, finalmente, pelos valores da Igreja (cristianismo latino), na medida em que há de divisá-lo do modelo de Estado islâmico e do bizantino.”
16 BASTOS, Celso Ramos. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 13.
“Há inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. A que chama mais a atenção é a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no âmbito de sua jurisdição.”
17 BURDEAU, Georges. O Estado. Tradução de Cascais Franco. Lisboa: Publicações Europa
O exercício do Poder pressupõe a coercibilidade na medida em que os membros da sociedade sabem, de antemão, que seu exercente18 tem a prerrogativa – ou o dever – de reprimir atos que atentem contra o poder legitimamente instituído.
A evolução de uma tribo para uma Nação passa, forçosamente, pela abolição das estruturas arcaicas de escolha do chefe tribal, tais como as crenças em torno de uma aliança entre Deus e seu representante na terra – o rei – ou ainda de um líder tribal escolhido ao acaso pelas forças da natureza.
A partir do momento em que uma determinada tribo (ou alguns de seus membros) passa a compartilhar de um sentimento de comunhão sobre escolhas futuras com a capacidade de mudar seu destino, descobre um ego coletivo através do qual se emancipa das divindades. Se num primeiro momento estas mesmas tribos tinham por finalidade única a sobrevivência, com a ajuda de um poder anônimo19 – assentado em tradições, crenças e superstições – numa segunda fase elas são governadas por homens que concentram em si todo o poder.
Neste segundo momento, as características pessoais do governante (carisma20) garantem-lhe a legitimidade para o exercício do poder21, momento em
18 Souza Júnior recorda que “Bodin criou no Ocidente uma distinção fundamentalíssima para toda a
evolução posterior da divisão do poder: a soberania em sua essência (la souveraineté) e a soberania em seu exercício (le gouvernement). Na essência, a soberania é absoluta e indivisível, não admitindo regime misto: ou é do rei (Estado monárquico), ou é da nobreza (Estado aristocrático), ou é do povo todo (Estado popular). O governo (o exercício das funções da soberania), entretanto, pode ser delegado e temporário: ou ao rei (Governo monárquico), ou à nobreza (Governo aristocrático), ou ao povo todo (Governo popular)”. (SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 38)
19 Expressão utilizada por Burdeau que sintetiza a idéia de que os chefes de família ou sacerdotes
apenas tornavam sensíveis as crenças e superstições da tribo, que constituíam um poder difuso da comunidade. “A pressão do conformismo social atenuava a ausência de personalidades dirigentes, de tal sorte que é lícito dizer que o anonimato no Poder é um traço característico destas sociedades absolutamente primitivas.” (BURDEAU, Georges. Op. cit., p. 29)
20 Souza Júnior, ao comentar a obra de Max Weber, recorda a origem da acepção: “Carismas são os
que o chefe simboliza a idéia imanente de subsistência da tribo, confundindo-se exercício e propriedade desse poder22.
No regime feudal23, por exemplo, a dicotomia indivíduo-poder é um fato, muito embora o poder político, na verdade, fosse partilhado com os senhores feudais, não havendo uma nítida distinção entre público e privado24. Somente numa fase posterior ele será institucionalizado através de mecanismos de outorga do poder estatal a representantes da sociedade.
os crentes adquirem poderes especiais para servir, de maneira extraordinária (milagrosa) à comunidade (dom da cura, dom da profecia, dom da ciência etc.)” (SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 94)
21 PLATÃO. A República. Tradução de Enrico Corvisieri. São Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 181.
Recorde-se Platão, que certamente influenciou o pensamento político da pré-modernidade, quando menciona que a cidade ideal não pode surgir “enquanto os filósofos não forem reis nas cidades, ou aqueles que hoje denominamos reis e soberanos não forem verdadeira e seriamente filósofos; enquanto o poder político não convergir num mesmo indivíduo, enquanto os muitos caracteres que atualmente perseguem um ou outro destes objetivos de modo exclusivo não forem impedidos de agir assim, não terão fim, meu caro Glauco, os males das cidades, nem, conforme julgo, os do gênero humano, e jamais a cidade que descrevemos será edificada”. Na República, o autor defende, através de bem-engendrados diálogos, que a cidade ideal deve ser governada por filósofos dotados de especial capacidade de discernir entre ciência e aparência, mas que tal sorte de indivíduos tem sido relegada a uma condição inferior nas cidades então existentes. Platão analisa, igualmente, de que maneira as instituições modelam o espírito dos jovens, de modo a retirar-lhes as virtudes necessárias ao bom governo. Recorda, a certa altura de seu diálogo com Adimanto, que a democracia pode dar origem à tirania, como uma deturpação no uso e na busca da liberdade. Todavia, de modo algum é possível considerar que o processo de individualização do poder seja desejado por Platão. Muito ao contrário: diante deste fenômeno, ele afirma que, de uma maneira geral, ascendem ao Poder aqueles que conhecem as vulnerabilidades do povo, bem como aquele que, em nome deste mesmo povo, toma de assalto o poder e governa tiranicamente.
22 SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 34: ”O poder da esfera pública absolve-se da
sociedade para concentrar-se em uma instituição jurídica: o Rei enquanto Rei, isto é, a Coroa. A Coroa é exercida pelo Rei pessoa física. A pessoa física do Rei e a instituição régia, se não podem ser separadas, menos ainda opostas, devem ser distinguidas”.
23 Todavia, ressalve-se que no modelo de Estado do tipo medieval, como, por exemplo, o Estado
inglês dos séculos XII e XIII (reino monárquico medieval feudal), o qual, tecnicamente, não poderia ser considerado verdadeiramente um Estado em razão de suas características de fragmentaridade territorial e social, bem como de hierarquização, foi analisada, detalhadamente, por Cezar Saldanha. (SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 20)
24 Brandão recorda que “O direito feudal, então, limitava-se às relações feudo-vassálicas, e entre os
senhores feudais com os servos, que gerava uma relação entre homens. Não havia qualquer necessidade de desenvolvimento de outros institutos jurídicos, até porque desaparece nesse momento a organização política. A fonte do direito feudal é, por isso mesmo, o contrato. Nesse sistema, os pactos raramente eram reduzidos a escrito, o que determinou que eles fossem fundados especialmente no costume”. (BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à Justiça. Florianópolis: Habitus, 2001. p. 91)
Surge, a partir deste momento (século XV até XVII), através de um “processo de nacionalização”25, o Estado nacional, ao qual os indivíduos estão ligados como conseqüência de uma sociedade cada vez mais complexa e na qual o poder é exercido por um grupo de dirigentes em nome de todos e o poder político se encontra, não raro, nas mãos do monarca26. Como lembra Habermas, “o entrelaçamento entre direito e poder político só se torna um problema nas sociedades de transição do início da Idade Moderna”27.
Dentro deste sistema, somente o poder político exercido através e no interior do Estado-Nação é legítimo, sendo marginalizadas todas as demais manifestações de contestação de sua legitimidade. Isso só foi possível com a centralização do poder estatal e a superação do modelo fragmentário de produção do direito. Já o Estado de Direito (Rechtsstaat) surge como uma evolução do Estado absoluto, a partir da constatação de que os limites da intervenção estatal e da liberdade do cidadão devem se encontrar previamente demarcados, com o que se assegura o patrimônio e a liberdade dos indivíduos em face da vontade até então ilimitada do
25 SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 30.
26 Bento anota que “O Estado nacional absolutista é, portanto, o resultado de um rearranjo de forças
combinadas. De um lado, o feudalismo, cujas relações sociais de cunho aristocrático encontravam-se em declínio; de outro, uma incipiente burguesia, cujo desenvolvimento técnico a levava a reivindicar a quebra das barreiras internas ao comércio. Trata-se de uma estrutura de poder político que, através de sua ampliação e racionalização em relação ao modelo anterior de feudos, desarticulados e atomizados, logrou assegurar a proteção e a valorização da propriedade privada, que interessava a ambas as classes, manter os privilégios aristocráticos mediante a constituição de um estamento burocrático no aparelho do Estado, e, simultaneamente, promover o desenvolvimento do capital comercial e manufatureiro, posto que rigidamente controlado pelo Estado, vale dizer, pela burocracia aristocrática”. (BENTO, Leonardo Valles. Sobre a separação do Estado – sociedade civil como categoria do pensamento burguês. Revista Seqüência (revista do curso de pós-graduação em Direito da UFSC), Florianópolis, n. 40, p. 62-86, jul. 2000, p. 69)
27 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno
governante. Este modelo, contudo, traz consigo uma concepção vazia do ponto de vista substancial, já que um sem número de concepções sobre o “Estado de Direito” surgiram ao longo dos anos, como resultado de sua maleabilidade conceitual. Muito embora possa ser diretamente relacionado com o modelo de Estado liberal, o Estado de Direito é compatível com os Estados despóticos, já que, nesta concepção, os fins e o conteúdo da ação do Estado se mostrem irrelevantes28. No Estado Liberal de Direito, porém, por influência da corrente contratualista e do apogeu do Poder Legislativo após a Revolução Francesa de 1789, a lei e a justiça estão plenamente identificados, passando o Estado a sofrer uma limitação decorrente da soberania popular concretizada pela democracia representativa. O Estado Liberal de Direito, entretanto, muito embora seja um notável avanço em relação ao modelo anterior (Rechtsstaat), deixa intocadas as bases do modo de produção vigente que serão questionadas somente a partir dos movimentos populares que eclodiram ainda no final do século XIX, por conta dos processos de industrialização e concentração urbana.
Já no Estado Constitucional, a lei será submetida, pela primeira vez, a uma relação de adequação – e, portanto, de subordinação – a um estrato mais alto de direito estabelecido pela Constituição29. Estado, poder e Constituição são, efetivamente, as diversas facetas de um mesmo fenômeno de caráter iluminista30: política (Estado), antropológica (Poder) e jurídica (Constituição).
28 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002.
p. 22.
29 Idem, ibidem, p. 34.
30 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Traducción por Alfredo Gallego Habitarte.
Neste contexto, avultam de interesse dois modelos de Estado constitucional, ou seja, o norte-americano – fundado na longa tradição inglesa de limitação dos poderes do Monarca através de uma instância deliberativa, o Parlamento31 – e o europeu. Efetivamente, nos Estados Unidos, após a Revolução de 1776, o Congresso passa a exercer um importante papel deliberativo, concentrando significativa parcela do poder político. No modelo europeu continental, com especial ênfase para o modelo francês após 1789, a tutela dos direitos humanos surge como um instrumento para assegurar a plena liberdade do cidadão burguês em razão da sacralização do papel destinado ao Poder Legislativo. No primeiro modelo, a separação entre jurisdição e administração não é clara, uma vez que, nos Estados Unidos, até o final do século XVIII, os juízes se desincumbiam das funções administrativas no âmbito local32. Na França, ao contrário, o espaço destinado a cada
mecanicista dos séculos XVI e XVII, não foi senão a revolução de uma nova classe social contra o tradicional poder místico, tal como se fazia presente na denominação da sociedade estatal pela monarquia absoluta. De acordo com o clima intelectual em que se desenvolveu, a teoria tradicional se viu obrigada a aceitar que o poder, elemento irracional da dinâmica política, poderia ser totalmente eliminado, ou pelo menos neutralizado, por meio de instituições racionais para seu exercício e controle”. No original: “El constitucionalismo, producto del pensamiento racionalista y mecanicista de los siglos XVI e XVIII, no fue sino la revolución de una nueva clase social contra el tradicional poder místico, tal como se hacía presente en la denominación de la sociedad estatal por la monarquía absoluta. De acuerdo con el clima intelectual en la que se incumbó, la teoría tradicional se vio obligada a aceptar que el poder, elemento irracional de la dinámica política, podría ser totalmente eliminado, o por lo menos neutralizado, por medio de instituciones racionales para su ejercicio y control.”
31 Cademartori, ao tratar do iluminismo, recorda que, “Fundamentalmente, este movimento visava a
estimular a luta da razão contra a autoridade (entenda-se autoritarismo) num conflito da luz contra as trevas. Contrariamente ao que se possa pensar, este movimento não se constituiu numa escola ou corrente filosófica sistematizada e homogênea. Ele foi, antes de tudo, uma mentalidade ou atividade cultural e espiritual que não se restringia aos filósofos, mas espalhou-se por toda a sociedade burguesa, indo de intelectuais até alguns soberanos (...) foi nessa época que surgiu, sob inspiração da doutrina alemã, a teoria do fisco, teoria esta que concebia o fisco como um patrimônio separado do Rei e que, embora sua origem remonte ao Direito romano tardio, sofreu uma reelaboração por parte dos juristas alemães do absolutismo”. (CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart. Discricionariedade administrativa no Estado constitucional de direito. 1. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2004. p. 39)
32 Cf. CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart. As relações entre direito, moral, e política sob as
perspectivas procedimental-comunicativa e sistêmica: as visões de Habermas e Luhmann, apud SANTOS, Rogério Dultra. Direito e política. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 169-190.
um do poderes – com especial relevo para o Poder Judiciário – resulta de considerações de ordem prática, uma vez que a submissão do Judiciário ao Poder Legislativo decorre da histórica vinculação entre os juízes e a monarquia.
O exercício do poder político, em ambos os modelos, é regulado pela Constituição de onde, ao mesmo tempo, retira sua legitimidade33 – do ponto de vista material como formal. De um documento nascido da ilusão de um pacto para o qual foram chamados todos os membros da sociedade, funda-se o Estado liberal francês, seguido de perto por inúmeras nações, inclusive a brasileira, que sofreu profunda influência do pensamento iluminista. O Estado tradicionalmente se apóia, portanto, na representatividade como instrumento de aferição da vontade popular, muito embora se saiba que, na prática, somente as classes organicamente mais organizadas desta mesma sociedade manifestam suas aspirações.
A Constituição34 foi, portanto, e antes de mais nada, o instrumento jurídico idealizado pelo iluminismo para legitimar o processo de transmissão do poder da nobreza para a burguesia. O que importa, neste processo, é a evolução do poder político, o qual passa de concentrado – na figura do Monarca – a difuso, através de uma engenharia política na qual a separação das funções do Estado exerce um papel fundamental. Sem a repartição do poder em esferas independentes – mas
33 Burdeau, sobre a legitimidade advinda da construção de um sistema jurídico, recorda que,
“enobrecendo a obediência, ela converte em obrigações nascidas de um dever, o que eram somente atitudes ditadas pelo temor. Enfim, ela introduz o Poder no universo mágico das representações e das crenças dotando-o de todos os prestígios que lhe vêm do que os homens julgam ser a natureza dele. Metamorfose moderna da sacralização do Poder, a legitimidade laiciza o fundamento sem lhe enfraquecer a solidez, visto que substitui a investidura divina pela consagração jurídica”. (BURDEAU, Georges. Op. cit., p. 51)
34 No caso francês, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de agosto de 1798,
antecedeu a primeira Constituição, decorrência da concepção de que o “contrato social” fundava uma nova nação.
relacionadas entre si através de mecanismos de contenção recíproca – o constitucionalismo de índole liberal naufragaria por falta de uma distinção clara em relação ao poder monárquico absoluto.
A Constituição escrita expressa a superação de um modo rudimentar e concentrado de exercício do poder35 – a monarquia absoluta – para um modelo adequado a um novo modo de produção de bens e serviços, no qual a liberdade desempenha o principal papel – a República burguesa-liberal de índole constitucional36. O próprio declínio do Sacro Império Romano-germânico colaborou para o processo de emancipação de uma estrutura fundada na fé e em seus representantes legítimos para uma outra amparada na razão humana, coincidindo com o movimento de laicização da função política37.
A legitimidade do “Monarca absoluto”38 – amparada na tradição – é subtraída pelo iluminismo, na medida em que as concepções filosóficas sobre o exercício do poder e da democracia, que remontam à Antiguidade, são revigoradas pelo
35 Muito embora este modelo de concentração de poder tenha representado um avanço quando
cotejado com o incipiente modelo de Estado (fragmentado) medieval.
36 Considerando-se, por exemplo, o modelo francês, na medida em que, na Inglaterra, por influência
de Locke, o sistema bipartido de distribuição do poder político sempre teve amparo na monarquia parlamentar.
37 Burdeau anota que “a idéia de um bem público temporal adquire sua autonomia relativamente à de
um bem comum orientado para a salvação das almas. A concepção tipicamente medieval de um Poder, cuja ação prefigura e prepara o advento do reino de Deus, apaga-se ante uma interpretação muito mais laica das tarefas políticas. Houve, a partir daí, uma desproporção mais sensível entre as possibilidades pessoais do chefe e as exigências da idéia de direito enriquecida por este novo contributo. Achava-se, assim, acrescida a necessidade de institucionalização do Poder”. (BURDEAU, Georges. Op. cit., p. 48)
38 SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 33. ”O tipo de poder político que emerge com o
Estado nacional moderno foi denominado pelos filósofos de absoluto, usado o qualificativo no sentido etimológico original do termo: um poder separado (absolutum) da situação de mistura em que se encontrava, no feudalismo, com a vida social. Pelos juristas veio a ser chamado de poder soberano, poder que não está subordinado, pelo menos na esfera temporal ou política, a nenhum outro.”
movimento iluminista39. Este, por sua vez, sintetiza várias proposições antes alcançáveis somente pelo espírito dos poucos homens instruídos das sociedades ocidentais, levando-as, de forma científica, a uma profunda alteração no desenho do Estado. Nada mais natural, pois, que a difusão das idéias contratualistas tenha sido amplificada a ponto de se constituir em núcleo essencial da maioria das Cartas (inclusive a brasileira de 1891) do mundo ocidental moderno, na medida em que traduzem, de uma forma simplificada, os princípios filosóficos da democracia já presentes desde a Antiguidade.
A institucionalização do Poder, através da representatividade, foi menos uma conquista da democracia40 do que uma necessidade prática de assegurar a legitimidade do Terceiro Estado frente à monarquia dos Estados Gerais, base da legitimidade do Estado contemporâneo. Este mecanismo de conquista da legitimidade artificial – em oposição a uma legitimidade “natural”, derivada da natureza das coisas e que garantia a manutenção do poder real – erige-se em garantia fundamental da manutenção do Estado contemporâneo de modelo constitucional.
Historicamente, coube à lei a função de expressar a vontade geral, elevando-se o legislador à condição de verdadeiro repreelevando-sentante do povo, poder supremo, base de um sistema de soberania popular41. O Estado assume, no inconsciente
39 Burdeau recorda que “do arbítrio a que haviam estado expostos nasceu na consciência dos
governados um dilema, que foi uma poderosa alavanca de evolução política: ou o Poder se liga a uma função onde encontra ao mesmo tempo a sua legitimidade e os seus fins, ou então ele é uma propriedade de certos indivíduos e, por conseguinte, o instrumento de suas vontades e de suas fantasias”. (BURDEAU, Georges. Op. cit., p. 47)
40 Note-se que importantes nomes, como Montesquieu, repudiavam o exercício direto do poder político
pelo povo (democracia direta).
41 Tavares anota, sobre o tema, que “o conceito iluminista de lei foi dominante até princípios do século
coletivo, uma função superegóica de supressão das resistências individuais e coletivização das necessidades das sociedades organizadas. O conteúdo da lei, todavia, não pode ser revisado no Estado liberal, na medida em que decorre de um poder soberano derivado da vontade da nação, “ampliando-se a discricionariedade do poder estatal”42.
O modelo de Estado que surge neste primeiro momento é o de índole liberal, assentado numa Constituição que assegura ao cidadão francês a liberdade plena de uso e gozo de sua riqueza pessoal bem como a igualdade formal, fundada no jusnaturalismo43. O constitucionalismo moderno surge como um instrumento de
defendeu a soberania popular pelo império absoluto da lei. Kant concebeu a lei não apenas com referência à soberania do povo, mas igualmente da razão. A vontade geral que em Rosseau parecia pouco precisa foi, por Kant, desenvolvida e clarificada em termos de vontade racional”. (TAVARES, André Ramos. A superação da doutrina tripartite dos poderes do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo, RT, v. 7, n. 29, p. 66-71, out./dez. 1999)
42 Cademartori recorda que esta ampliação da discricionariedade decorre da própria natureza da lei no
Estado liberal, “porque, na condição de instância soberana, não obedece, ela própria, a nenhuma limitação de conteúdo quanto ao que pudesse ser legislado”. (CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Op. cit., p. 61)
43 Bobbio sustenta que a doutrina jurídica de Kant contribuiu significativamente para a formação do
Estado liberal. Kant, assim como John Locke, era adepto da corrente de pensamento segundo a qual o Estado nasce com um fim fundamental: o de fazer com que os indivíduos possam conservar os próprios direitos naturais. Para Kant, o Estado civil não substitui o estado de natureza, mas proporciona sua plena e eficaz conservação. Em sua obra Metafísica dos costumes, desenvolve a teoria moral do dever. O filósofo entende por costumes a complexidade de regras de conduta ou leis que disciplinam a ação do homem como ser livre. A metafísica dos costumes é o estudo das leis que regulam a conduta humana, sob um ponto de vista meramente racional. Para Kant, a filosofia se divide em “lógica, ética e física” e o conhecimento se divide em uma parte empírica e outra não-empírica ou racional, a metafísica. Já os costumes, na visão do filósofo, fazem parte da filosofia moral, sendo as leis morais as da liberdade. Kant entende que uma ação, para ser reputada moral, não basta ser coerente com o dever; é necessário, também, que seja cumprida por ele. O Estado é a representação concreta dessa vontade coletiva, sendo facultada à coletividade o poder de convocar o indivíduo para que assuma sua responsabilidade frente à coletividade. Reciprocamente, os outros devem tornar-se responsáveis frente ao indivíduo. Segundo o pensamento de Kant, “sou responsável por aquela ação somente diante de mim mesmo, ou seja, na minha consciência”. Assim sendo, para o brilhante filósofo, no direito, os outros existem como sujeitos que me exigem o cumprimento da ação. A vontade ou é autônoma ou não é moral. Os imperativos ou mandamentos são somente fórmulas que expressam a relação entre as leis objetivas do querer em geral e a imperfeição subjetiva da vontade deste ou daquele ser racional, por exemplo, da vontade humana. Estas leis da conduta humana são preceitos que se dividem em duas espécies: categóricos e hipotéticos. Imperativos categóricos ou absolutos são os que prescrevem uma ação boa em si mesma; já os imperativos
