1.1.1 O Contratualismo
1.1.1.5 John Locke: Segundo Tratado sobre o Governo
Considerando o objetivo de abranger algumas das concepções que renderam ensejo à conformação do Estado constitucional contemporâneo, o Segundo Tratado
Sobre o Governo, datado de 169081, é obra imprescindível. Sua concepção acerca
do Governo civil deriva da premissa que reafirma o direito natural82 de igualdade
81 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo: ensaio relativo à verdadeira origem e extensão
do Governo civil. Tradução de E. Jacy Monteiro. São Paulo: Abril, 1978. Coleção “Os Pensadores”. A obra é o segundo de dois tratados sobre o Governo, publicados em 1690, sendo que o primeiro é uma refutação da obra Patriarca (1680) de Sir Robert Filmer, que defende a monarquia absoluta.
82 Muitas de suas assertivas acerca do direito natural foram-lhe inspiradas pelos textos de Richard
Hooker (1554-1600), autor de As leis da política eclesiástica, uma das mais influentes obras no desenvolvimento da teoria política a partir do pensamento medieval para o conceito dos direitos naturais.
entre os homens. a concentração de poderes no monarca absoluto seria, portanto, infundada. Locke é egresso da burguesia83, motivo pelo qual empresta grande importância à liberdade individual84, especialmente traduzida pelo direito natural de proteção do próprio patrimônio85.
Para o autor, a origem do Estado está na necessidade de superação do estado de natureza (estado de guerra) para um estado civil, onde a vítima de uma injustiça possa buscar reparação com a ajuda do poder estatal.
Ao analisar a constituição da sociedade política ou civil, o autor fundamenta o princípio da obrigatoriedade da observância das leis no fato de que o indivíduo, ao sair do “estado da natureza” por obra e força da razão humana, abdica de parcela de sua liberdade, em prol do ingresso em uma comunidade política onde sua liberdade de não ser molestado indevidamente seja respeitada86: o Estado civil deveria ter por finalidade assegurar a liberdade individual.
Sobre o tema, Luiz Henrique U. Cademartori recorda que
83 Muito embora o autor inglês descreva a realidade de sua pátria, tendo, inclusive, participado do
movimento que culminou com a Revolução Gloriosa de 1689 (triunfo da Câmara dos Comuns sobre a monarquia absoluta), suas idéias tiveram grande penetração na França. Sua concepção difere da de Hobbes, na medida em que este pretendia a manutenção da monarquia absoluta. Mas lê-se em ambos as linhas mestras do contratualismo, que prega a renúncia das liberdades individuais em favor de um pacto social (pacto político).
84 Op. cit., p. 43. “A liberdade do homem na sociedade não deve ficar sob qualquer outro poder
legislativo senão o que se estabelece por consentimento na comunidade, nem sob domínio de qualquer vontade ou restrição de qualquer lei senão o que esse poder legislativo promulgar de acordo com o crédito que lhe concedem.”
85 Op. cit., p. 53: “(...) nos governos, as leis regulam o direito de propriedade, e Constituições positivas
determinam a posse da terra”.
86 Op. cit., p. 67. “Os que estão unidos em um corpo, tendo lei comum estabelecida e judicatura – para
a qual apelar – com autoridade para decidir controvérsias e punir ofensores, estão em sociedade civil uns com os outros”.
essa linha de pensamento, ora exposta, foi visceralmente contrária àquela concebida por outro dos primeiros filósofos contratualistas da modernidade: Thomas Hobbes (1588-1679), que ligara a construção do Estado a um contrato de submissão entre os membros da sociedade natural, vítimas – no estado da natureza – de uma guerra de todos contra todos87.
A proeminência da vontade da maioria sobre a vontade particular é apresentada pelo autor como uma das características do corpo político, constituído no intento de assegurar a cada um a fruição de seus próprios bens. A origem do Estado decorreria, portanto, do aumento da complexidade das comunidades existentes, antes guiadas pelo princípio da sobrevivência e a coletivização dos bens, e agora pela acumulação natural de riquezas.
Ela seria benéfica a toda a comunidade, na medida em que os bens produzidos por um único homem, possibilitando-lhe esta acumulação, traziam prosperidade para os demais. Recorda, no entanto, que a acumulação está na origem de conflitos individuais, quando alguns tentavam se apoderar dos bens conquistados por seus pares.
A concepção de Locke sobre as origens do Estado (origem dos governos) – momento em que desce a uma retrospectiva histórica – baseia-se na necessidade de garantir esta acumulação de capital88 e decorre do livre consentimento dos indivíduos89.
87 CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Op. cit., p. 42.
88 Op. cit., p. 82. “O objetivo grande e principal, portanto, da união dos homens em comunidade,
colocando-se eles sob governo, é a preservação da propriedade. Para este objetivo, muitas condições faltam no estado da natureza.”
89 Op. cit., p. 80. “Todo homem que tem posses ou goza de qualquer parte do domínio de um governo
dá, por este meio, consentimento tácito e está daí em diante obrigado à obediência às leis deste governo, enquanto assim goza, como qualquer outro que sob ele esteja.”
Cumpre assinalar, dada a importância histórica da concepção, que Locke emprestava enorme importância ao poder legislativo90 – como também os demais contratualistas – na medida em que a origem dos governos, segundo o autor, estaria na consentimento individual que transfere a um poder de governo a prerrogativa de editar leis, decorrentes da vontade de uma maioria que elege seus representantes. O Poder Legislativo é, portanto, o principal poder do governo, na medida em que ninguém que ingressa numa comunidade política pode eximir-se do fiel cumprimento de suas ordens (ordens da maioria)91.
Neste contexto, ao Poder Executivo permanente – subordinado ao Poder Legislativo – cumpriria zelar pela observância das leis, enquanto o Legislativo, poder supremo92, não necessitaria estar permanentemente convocado.
Deve-se a Locke, portanto, a origem do governo civil assentada na necessidade de defesa estatal do direito de propriedade que nenhum governante poderia suprimir, muito embora a cobrança de impostos para o bem de todos fosse aceitável. Tem-se, ainda, a “constituição” de um Poder Legislativo supremo, que não
90 Vieira ensina que “É a partir do pacto social que se constituirá o governo. Governo este que deve
respeitar os direitos e se pautar pelos limites impostos pelos indivíduos no momento em que lhe conferiram autoridade. Mesmo o Poder Legislativo – que se encontra numa posição quase sagrada para Locke, acima dos demais órgãos do Estado – está limitado pelos direitos conservados pelos indivíduos no momento em que deixaram o estado da natureza e constituíram a ordem política”. (VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 37)
91 Op. cit., p. 88: “Todo o poder que o governo tem, destinando-se tão-só ao bem da sociedade, da
mesma forma que não deve ser arbitrário ou caprichoso, também deve ser exercido mediante leis estabelecidas e promulgadas, para que não só os homens possam saber qual é o seu dever, achando-se garantidos e seguros dentro dos limites das leis, como também para que os governantes, mantidos dentro dos limites, não fiquem tentados pelo poder que têm nas mãos a entregá-lo para fins tais de que os homens não tivessem conhecimento nem aprovassem de boa vontade.”
92 Quando o autor fala que as leis constantes da “constituição original” devem ser observadas na
convocação do poder legislativo, está se referindo ao fato de que a palavra constituição consiste na criação de um poder legislativo por uma determinada comunidade, baseada no consentimento de todos. O ato de “constituição” do poder legislativo, portanto, teria uma força suprema.
se subordina senão ao ato de sua constituição. E, finalmente, um Poder Executivo subordinado ao primeiro, mas de cunho permanente e, obviamente, limitado pela lei (ato do poder supremo)93. Considerando que o legislador reunido não poderia prever todas as situações concretas de antemão, estes casos, segundo o autor, deveriam “ser entregues à discrição daquele que tem nas mãos o poder executivo”94, que aplicaria a lei natural e suprema até que o legislativo novamente se reunisse para regularizar a situação. Locke aceita a sujeição do povo ao Poder Executivo, desde que este poder esteja jungido às leis editadas pelo Legislativo.
A obra de Locke tem uma importância fundamental do ponto de vista histórico quando são consideradas as bases sobre as quais estavam, na época, assentados os poderes da monarquia95. Através de seu estudo, ele constrói as bases teóricas da legitimidade dos governos civis, e conclui pela possibilidade de resistência do povo com o uso da força quando o Executivo não mais cumprir as leis, ou ainda quando delegar suas funções a uma potestade estrangeira.
Assegura, também, que as prerrogativas inerentes ao Poder Legislativo não podem ser alienadas, já que são fruto de um ato de disposição coletiva que criou um
93 Muito embora o autor mencione o “poder federativo” como responsável pela representação do corpo
político frente a outras nações, inclusive decretando a guerra e selando a paz, nosso maior interesse é o papel destinado ao poder legislativo, decorrente da soberania popular, bem como o princípio de submissão a que ele sujeita o Poder Executivo.
94 Op. cit., p. 98. “...este poder de agir de acordo com a discrição a favor do bem público, sem a
prescrição da lei, e muitas vezes mesmo contra ela, é o que se chama prerrogativa.”
95 Bobbio recorda a enorme influência de Locke na Revolução Francesa: “tanto Locke quanto Kant são
jusnaturalistas, ou seja, ambos são pensadores que já haviam efetuado aquela inversão de perspectiva, para usar uma famosa expressão de Kant, ainda que usada por ele em outro contexto, aquela “revolução copernicana” que faz com que a relação política seja considerada não mais ex parte principis, mas sim, ex parte civium”. (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nélson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1996. p. 117)
ente político, da mesma forma que não pode o indivíduo elidir a aplicação da lei, dada a impossibilidade do retorno à sua condição natural.
A construção teórica de Locke sustenta as bases de um movimento de contestação de legitimidade dos governos civis que não atendam ao pacto firmado com o povo que, em última análise, detém o poder supremo. Ele constrói, portanto, as bases da concepção de soberania, bem como da permanente legitimação do Executivo pela sua submissão à lei.
Muito embora preveja a existência destes dois poderes, não empresta maior vigor à função dos magistrados, na medida em que eram atrelados ao Executivo e procediam da nobreza. Em momento algum concebe a existência de um remédio jurídico para as hipóteses nas quais a vontade do Executivo desborde dos limites impostos pela lei; quando negasse a legitimidade dos atos de um governo fundado em interesses distintos dos do povo, a conseqüência natural, portanto, seria a legitimação do recurso à violência, por parte do povo. Um dos pontos mais interessantes da obra consiste na afirmação da existência de um poder supremo, acima do Poder Legislativo e que deriva da vontade popular, a qual “constitui” um corpo de representantes. Esta vontade popular não poderia ser alienada pelo povo, sob pena de imediata dissolução do governo constituído. O pacto social seria, portanto, essencialmente revogável nestes casos, sendo decorrência do princípio da soberania, corolário da legitimação popular. É uma Constituição que reflete, em ultima análise, o consentimento popular, e traduz os limites96 impostos aos seus
96 Op. cit., p. 130. “Se surgir uma controvérsia entre um príncipe e alguém do povo em assunto que a
lei silencie ou seja duvidosa, e o assunto se revista de grande importância, julgo que o árbitro conveniente em tal caso deve ser o corpo do povo.”
representantes. O constitucionalismo é, em sua origem histórica, uma teoria da justificação do poder estatal.