A reparação do dano imaterial já presente nas antigas civilizações, somente veio a ser questão pacífica com a Constituição Federal de 1988, que expressamente regulamentou o assunto. Antes disso, a doutrina e jurisprudência entendia que a reparação do dano moral se revestia de imoralidade, visto que a “dor da alma” não poderia ser valorada pecuniariamente. Outrossim, era suscitada a problemática da prova do dano moral, questão que merece atenção do magistrado, que usando-se do bom senso identificará quando o abalo moral necessita ou prescinde de prova. Em determinados casos, a jurisprudência entende que este dano é presumido, como na inserção do nome nos órgãos de proteção ao crédito.
Diante da ascensão da sociedade de consumo, pós Revolução Industrial e Segunda Guerra Mundial, a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) veio como uma resposta às controvérsias ocorridas na interpretação dos contratos consumeristas, que acabavam por prejudicar o consumidor, pois não eram regulamentadas as limitações desses contratos, abrindo caminho para as práticas e cláusulas abusivas. Muito embora o consumidor esteja protegido pela lei, os abusos continuam ocorrendo. Merece atenção, o dano moral ocorrido nessas relações, existente nas mais diversas situações, como na cobrança indevida de dívida, inserção do nome nos órgãos de proteção ao crédito, ou ainda no erro médico. Acredita-se que um dos principais motivos da ocorrência dessa espécie de dano, são as indenizações arbitradas, muitas vezes, em valores irrisórios comparados às condições econômicas dos fornecedores.
Por isto, foram pesquisados os critérios de fixação dessa verba indenizatória, a qual tem sido quantificada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, atentando-se para a finalidade admonitória da sanção.
Dessa forma, investigou-se no que consiste esta função, com o estudo da Teoria do Valor de Desestímulo, a qual defende que o magistrado ao fixar o quantum indenizatório, deve sopesar as condições financeiras das partes envolvidas, principalmente do ofensor, para que a sanção pecuniária exerça uma dupla função: punir e dissuadir a prática de novos atos ilícitos.
O elemento desestímulo é demasiadamente importante na quantificação das reparações por dano moral pertinente às relações de consumo, isto porque, o
instituto atua como fator de reequilíbrio dessas relações, afastando a idéia de que as indenizações irrisórias são um preço conveniente a ser pago diante dos lucros obtidos com as práticas abusivas. Ocorreria o oposto, os fornecedores deixariam de ganhar com essas práticas, e se viriam obrigados a evitar os atos ilícitos, através da adoção de mecanismos de prevenção, com o melhoramento dos produtos e serviços oferecidos, e do tratamento ao consumidor, deixando de ignorar os seus direitos.
Todavia, existem as mais variadas críticas à indenização de caráter punitivo-desestimulador. A doutrina pesquisada afirma que este tipo de indenização vai de encontro ao Princípio da Legalidade e do Enriquecimento Sem Causa, além de asseverar que a sanção pecuniária já consiste em uma penalização em si, ou ainda que a pena encontra lugar no Direito Penal, e não do âmbito privado. Tais argumentos muitas vezes demonstram-se contraditórios e descabidos. Justificar a impossibilidade da aplicação do valor de desestímulo com base no enriquecimento sem causa da vítima, é defender que o agente lucre com as suas condutas ilícitas. Ainda, alegar que a indenização consiste em penalização em si é reconhecer a função punitiva nela presente.
Viu-se, através da pesquisa jurisprudencial, que as decisões dos nossos tribunais têm apresentado uma tendência à aplicabilidade do valor de desestímulo, ao pautarem-se pelo grau de dolo ou culpabilidade do agente e pelas condições pessoais das partes, além da simples extensão do dano.
Conclui-se que o valor de desestímulo é perfeitamente aplicável à realidade brasileira, ao contrário do que leciona porção considerável da doutrina. Além disso, percebe-se a necessidade de aplicação do instituto, diante dos abusos crescentes para com o consumidor, que figura como parte vulnerável e hipossuficiente da relação de consumo. O valor de desestímulo na indenização por dano moral nas relações de consumo, serve como um alerta aos fornecedores, que se vêem coagidos a prevenirem a ocorrência de ilícitos, oferecendo melhores produtos e serviços, além de tratamento adequado ao consumidor. Ressalta-se que não se defende a banalização do dano imaterial, transformando-se o Brasil na nova “indústria” do dano moral, como a crítica se refere ao que ocorreu nos Estados Unidos, com o arbitramento de indenizações que muitas vezes fugiram do bom senso. Pelo contrário, é necessário que a proporcionalidade e razoabilidade sejam resguardadas nessas decisões, valorando-se devidamente o dano moral, não esquecendo do fator de desestímulo, que se faz efetivamente presente quando a
reparação é arbitrada em consonância com o poderio econômico do fornecedor, partindo-se do princípio de que indenizações fixadas em valores insignificantes apenas cumprem a função de perpetuar os ilícitos cometidos contra o consumidor.
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