PROVA DO DANO MORAL

Viu-se que o dano moral encontra lugar no plano das sensações e dos sentimentos. Diante disso, surge a questão: Como provar o dano moral?

Rodrigo Mendes Delgado (2004) afirma que, baseada nas normas de processo civil, esta dúvida seria prontamente esclarecida: prova-se através de todas as provas em direito admitidas, especialmente a documental, pericial, testemunhal e depoimento pessoal. Mas no que se refere ao dano imaterial, esta máxima nem sempre é verdadeira, visto que doutrinariamente existem divergências quanto à necessidade de prova do dano moral.

Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 41) entende que a motivação da indenização está consubstanciada na prova do evento danoso:

A prova do dano moral, por se tratar de aspecto imaterial, deve lastrear-se em pressupostos diversos do dano material. Não há, como regra geral, avaliar por testemunhas ou mensurar em perícia a dor pela morte, pela agressão moral, pelo desconforto anormal ou pelo desprestígio social. Valer-se-á o juiz, sem dúvida, de máximas da experiência. Por vezes, todavia, situações particulares exigirão exame probatório das circunstâncias em torno da conduta do ofensor e da personalidade da vítima. A razão da indenização do dano moral reside no próprio ato ilícito. [...]

Outrossim, Sérgio Cavalieri Filho (2007) defende a dispensa de prova do dano moral, conforme se vê:

Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ato ilícito em si. Se a ofensa é de grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto, está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum. [...]

Nesse mesmo sentido é o entendimento de Carlos Alberto Bittar (1999, p. 211):

Tem-se, de início, com respeito à constatação do dano, que a responsabilização do agente deriva, quanto aos morais, do simples fato da violação (ex facto), tornando-se, portanto, desnecessária a prova de reflexo no âmbito do lesado, ademais, nem sempre realizável. Contenta-se o sistema, nesse passo, com a simples causação, diante da consciência que se tem de que certos fatos atingem a esfera da moralidade coletiva, ou

individual, lesionando-a, [...] Não se cogita, mais, pois, de prova de prejuízo moral.

No entanto, existem doutrinadores que não se contentam com a simples prova das circunstâncias que culminaram no dano, sustentando que a prova pericial pode ser de grande valia como óbice ao enriquecimento ilícito dos oportunistas. A esse respeito, Rodrigo Mendes Delgado (2004, p. 209) faz a seguinte alusão:

[...] para a constatação da verdade, todos os recursos científicos devem ser utilizados. Em razão de o dano moral atingir o âmago do indivíduo, seu espírito, seu psiquismo, a perícia realizada por psicólogos e psiquiatras pode ser um recurso de inolvidável ajuda e barreira intimidatória para os simuladores.

Já, Wilson Melo da Silva (1983 apud Rodrigo Mendes Delgado, 2004, p. 210, grifo do autor) se posiciona a favor dos exames periciais: “[...] Os testes psicológicos e os usados pelos psiquiatras, até certa medida, revelam quantidades controladas de emoções. E aparelhos aperfeiçoados há que já vão possibilitando, no papel, o gráfico da curva da verdade”.

Entretanto, Rodrigo Mendes Delgado (2004, p. 213) ressalva acerca da precisão dessa espécie de prova:

[...] O laudo pericial é um importante instrumento para auxiliar o magistrado na elucidação da contenda que lhe é submetida. Todavia, mesmo o laudo pericial, confeccionado por profissional habilitado cientificamente, utilizando-se de recursos científicos de ponta, jamais poderá conter dados de uma perícia que comprove a existência do dano moral com uma margem de erro ínfima [...] Será muito difícil chegar-se a um laudo que seja incontestável. [...]

Registra-se que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça se encaminha na direção da desnecessidade da prova do dano moral, conforme colhe- se do voto do Ministro Relator Massami Uyeda, no Recurso Especial n.º 1.080.136, em decisão prolatada em 05/03/09:

[...] No que remanesce do recurso, verifica-se que o entendimento adotado na exegese do referido acórdão não destoa da jurisprudência pacífica desta Corte, a qual entende que é cabível a indenização por danos

morais, sem a exigência de prova do prejuízo, tão-somente, quando

indevida a inscrição em cadastro restritivo de crédito. [...] (BRASIL, 2009i). Diante do exposto, percebe-se que o dano moral, via de regra, prescinde de prova, servindo-se o juiz das máximas da experiência para concluir acerca da configuração do referido dano. Adolpho Paiva Faria Junior (2003, p. 56 ) discursa

sobre o assunto: “A experiência do juiz, para tanto, é de grande valia em casos tais, isto é, na ausência de meios específicos e adequados para uma melhor e mais acertada decisão, fará uso das regras de experiência comum”.

Nehemias Domingos de Melo (2008, p. 62), complementa dizendo que: [...] se o dano moral existe a partir da lesão a um daqueles direitos íntimos da pessoa humana, tal qual a honra, a intimidade, a vida privada, a imagem, somente para citar alguns, não há nenhuma lógica em exigir a prova da repercussão dos efeitos de tais violações no íntimo do ofendido. O ordenamento jurídico há de se conformar com a presunção de que, em razão de máximas de experiência, qualquer indivíduo de mediana sensibilidade, sentir-se-ia ofendido e agredido em seus valores anímicos diante de determinados procedimentos ilícitos.

E Adolpho Paiva Faria Junior (2003, p. 58) define esta “experiência do juiz”:

É a visão adquirida pelo julgador, não só na sua lida do dia a dia, mas também formada pelas dificuldades várias da vida comum, enfrentadas e superadas, porém com uma sensibilidade maior, face à sua agitada e necessária atividade intelectual.

Vislumbra-se que, o magistrado deverá se utilizar da cautela e ponderação ao examinar a questão da prova do dano imaterial. Isto porque, nem sempre a presunção deste dano é absoluta. Diante da situação fática apresentada, o julgador irá fazer uso, principalmente, de sua sensibilidade e livre convencimento, analisando se o caso concreto poderia gerar ofensa moral no homem médio. Em determinadas circunstâncias este dano é indiscutível, como a perda de um ente. Contudo, existirão situações em que a parte interessada poderá usar-se da má-fé e ludíbrio, a fim de auferir indenização por dano moral que na realidade não sofreu. Deveras, nesse contexto, a prova pericial e testemunhal mostram-se demasiadamente importantes, caberá ao juiz, distinguir essas situações.