UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA VIVIANE SUTIL DA ROSA
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E A FUNÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO: UMA ANÁLISE À LUZ DA TEORIA DO VALOR DE
DESESTÍMULO
Palhoça 2009
VIVIANE SUTIL DA ROSA
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E A FUNÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO: UMA ANÁLISE À LUZ DA TEORIA DO VALOR DE
DESESTÍMULO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Anna Lúcia Martins Mattoso Camargo
Palhoça
VIVIANE SUTIL DA ROSA
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E A FUNÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO: UMA ANÁLISE À LUZ DA TEORIA DO VALOR DE
DESESTÍMULO
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 23 de junho de 2009.
____________________________________ Profª. Orientadora Anna Lúcia Martins Mattoso Camargo
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________ Profª. Jordane M. de O. Mortari
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________ Profª. Emiko Ferreira
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a banca examinadora e a orientadora de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 08 de junho de 2009.
____________________________ Viviane Sutil da Rosa
RESUMO
Com o advento da produção em massa, e ainda, com as facilidades de crédito oferecidas pelos fornecedores e até mesmo com as políticas governamentais, surge uma nova sociedade, extremamente materialista e consumerista. Nesse contexto, o consumidor torna-se um mero número, um meio de se atingir as metas financeiras desejadas. Com isso, o desrespeito e ilícitos cometidos contra o consumidor são proliferados, aumentando-se o distanciamento existente entre os mesmos. O presente trabalho tem como objetivo o estudo do dano moral nas relações de consumo e a função do quantum indenizatório, analisado à luz da Teoria de Valor de Desestímulo. Partiu-se do estudo da responsabilidade civil em geral, abordando-se mais adiante o dano moral, e ainda, como se dá o mesmo nas relações de consumo. Por fim, foi analisada a Teoria do Valor de Desestímulo e como tem se encaminhado a jurisprudência a esse respeito. A pesquisa foi elaborada com a utilização do método dedutivo e bibliográfico, com análise da doutrina, jurisprudência, artigos e leis concernentes ao assunto. Constatou-se que, os julgados têm fixado a verba indenizatória dos danos morais de acordo com a peculiaridade do caso concreto, examinando-se, além da extensão do dano, o grau de dolo ou culpabilidade do agente, as condições pessoais das partes, e a finalidade admonitória da sanção, demonstrando assim, uma tendência à aplicação do valor de desestímulo, aquele que sentido no bolso do ofensor, tem a função de intimidar a prática de novos atos ilícitos. Ainda, viu-se que o valor de desestímulo na condenação por dano moral é algo viável, ao contrário do que defende grande parte da doutrina. Concluiu-se que, com o crescente abuso por parte dos fornecedores, que na busca incessante pelos lucros, acabam por ignorar quase que por completo os direitos dos consumidores, a aplicabilidade do valor de desestímulo vem frear os atos ilícitos costumeiramente praticados nessa área, e incentivar o aperfeiçoamento dos produtos e serviços oferecidos, bem como o trato ao consumidor. Portanto, em determinados casos, deve a jurisprudência atentar para os valores arbitrados, pois nem sempre eles cumprem com a finalidade admonitória da sanção.
Palavras-chave: Dano moral. Relações de consumo. Função do quantum indenizatório. Teoria do Valor de Desestímulo.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 7
2. RESPONSABILIDADE CIVIL ... 9
2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ... 9
2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS ... 12
2.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL... 13
2.3.1 Responsabilidade civil contratual e extracontratual... 13
2.3.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva... 14
2.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL... 15
2.4.1 Conduta humana... 15
2.4.2 Dano ou prejuízo... 16
2.4.3 Nexo de causalidade... 18
2.4.4 Culpa... 19
2.5 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE... 21
2.5.1 Caso fortuito e força maior... 21
2.5.2 Culpa exclusiva da vítima ou concorrência... 22
2.5.3 Fato de terceiro... 23
2.5.4 Cláusula de não indenizar... 24
2.6 EXCLUDENTES DE ILICITUDE... 25
2.6.1 Legítima defesa... 25
2.6.2 Estado de necessidade... 26
2.6.3 Exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de dever legal 27 3. DANO MORAL... 28
3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS... 28
3.2 CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL... 30
3.3 ASPECTOS HISTÓRICOS... 31
3.3.1 DANO MORAL NAS ANTIGAS CIVILIZAÇÕES... 31
3.3.2 DANO MORAL NO BRASIL... 32
3.4 REPARABILIDADE DO DANO MORAL... 33
3.5 DANO MORAL DIRETO, INDIRETO E REFLEXO... 34
3.6 DANO MORAL DE PESSOA JURÍDICA... 35
3.8 DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO... 40
3.8.1 Breves noções acerca das relações de consumo... 40
3.8.2 Algumas espécies de danos morais nas relações de consumo... 43
3.8.2.1 Do erro médico... 43
3.8.2.2 Da negativação indevida do nome nos órgãos de restrição ao crédito... 45
3.8.2.3 Da devolução indevida de cheque... 46
3.8.2.4 Da cobrança vexatória de dívida... 48
4 DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E FUNÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO: Uma análise à Luz da Teoria de Valor de Desestímulo... 50
4.1 CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO VALOR DO DANO MORAL...50
4.1.1 Arbitramento judicial... 50
4.1.1.1 Dolo ou grau de culpa do agente... 52
4.1.1.2 Extensão do dano... 53
4.1.1.3 Condições pessoais das partes... 54
4.2 NATUREZA JURÍDICA DA INDENIZAÇÃO... 56
4.3 TEORIA DO VALOR DE DESESTÍMULO... 58
4.3.1 Conceito... 58
4.3.2 Origem e evolução... 60
4.3.3 Indenização punitiva no Brasil... 62
4.3.4 Críticas à teoria do valor de desestímulo... 64
4.3.5 O valor de desestímulo nas relações de consumo... 66
4.4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL... 67
5. CONCLUSÃO... 74
INTRODUÇÃO
A ofensa que atinge o íntimo do indivíduo é assunto bastante presente na jurisprudência, principalmente no que tange às relações de consumo. Isto porque, nos tornamos uma sociedade de massa – produz-se em grande oferta, ocasionando redução de preços, e por sua vez, a larga demanda. Outro fator é a facilidade do crédito, que incentiva ainda mais o consumo. Concomitantemente, os fornecedores, esquecendo-se dos direitos do consumidor, tentam se beneficiar dessa nova conjuntura. As pessoas tornam-se apenas um meio de obtenção de lucro. Os fornecedores baseiam-se na “teoria do risco”, em que o consumidor evitando incômodos ou ignorante para com seus direitos, deixará de pleiteá-los, ou ainda, se feita a reclamação judicial, as perdas serão ínfimas em relação aos ganhos. Com isso, os ilícitos cometidos tornam-se parte do cotidiano do consumidor, que se sente moralmente agredido com tamanho descaso e desrespeito. Um dos motivos dessa proliferação de abusos dá-se pelas indenizações, muitas vezes, arbitradas em valores irrisórios, em desacordo com o poderio econômico das grandes empresas. Assim surgem as dúvidas. Qual a função da reparação por dano moral? Quais os critérios de fixação do quantum indenizatório? No que consiste o valor de desestímulo? A jurisprudência tem enfatizado a finalidade admonitória da sanção?
O trabalho tem como objetivo identificar qual a função da condenação por dano moral, delimitando-se pelos abusos ocorridos nas relações de consumo. Nesse contexto, pretende-se analisar no que consiste a Teoria do Valor de Desestímulo e sua aplicabilidade na fixação do quantum indenizatório, com o estudo doutrinário e jurisprudencial. Traz-se assim, uma visão esclarecedora do tema.
Deveras, o tema demonstra-se relevante e atual, diante dos inúmeros ilícitos ocorridos contra o consumidor, que, embora nem sempre reclame judicialmente os seus direitos, tem a jurisprudência vasta matéria a respeito. Diante disso, faz-se necessário o estudo do valor de desestímulo, aquele que tem o cunho de punir e coibir essas transgressões tão comuns.
Demonstra-se a contribuição acadêmico-social, uma vez que o assunto além de polêmico, pouco foi abordado de forma científica e livre de preconceitos, tornando-se imprescindível que se traga o tema à discussão no meio acadêmico.
A metodologia adotada foi a de pesquisa dedutiva e bibliográfica, com o estudo da doutrina, jurisprudência, artigos e legislação aplicáveis ao tema.
Inicialmente se tem uma visão geral da responsabilidade civil, com o estudo das suas noções introdutórias e aspectos históricos, suas espécies e pressupostos, e por fim, os excludentes de responsabilidade e ilicitude.
No segundo capítulo, trata-se do dano moral, suas noções introdutórias, caracterização, aspectos históricos, reparabilidade do dano extrapatrimonial, espécies deste tipo de dano, dano moral de pessoa jurídica, a problemática da prova, com a delimitação do tema abordando-se o dano moral ocorrido nas relações de consumo.
Derradeiramente são analisados os critérios de fixação do quantum indenizatório pertinente aos danos morais, natureza jurídica do dano moral, o conceito da Teoria do Valor de Desestímulo, sua origem e evolução, a indenização punitiva no Brasil, críticas à teoria, o valor de desestímulo nas relações de consumo, finalizando-se com a pesquisa jurisprudencial no que se refere à aplicabilidade do valor de desestímulo nas condenações por dano moral, mais precisamente naquelas decisões que envolvem direito do consumidor.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 2) define responsabilidade em sua acepção ampla e jurídica:
[...] Em sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. [...]
Observa-se que Savatier (1939 apud RODRIGUES, 2003, p. 6) conceitua o instituto da responsabilidade civil como: “[...] obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.
Ademais, Maria Helena Diniz (2008, p. 35) sintetiza a idéia de que:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Esta obrigação de reparar o dano é derivada do ato ilícito, fato gerador da responsabilidade civil, segundo nos explica Sérgio Cavalieri Filho (2007), ato que possui conceito na redação do art. 186 do Código Civil Brasileiro (BRASIL, 2009b, grifo nosso): “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E ainda no art. 187 do mesmo Código: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (BRASIL, 2009b).
Assim, depreende-se que, responsabilidade civil nada mais é do que a obrigação de indenizar a vítima, em decorrência do ato ilícito praticado por uma pessoa, ou ainda, por alguém ou coisa pela qual ela seja responsável.
Caio Mário da Silva Pereira (1999) salienta que a conceituação da responsabilidade civil apresenta divergências doutrinárias, porém, a essência do instituto está na reparação do dano. Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008) esclarecem que tal obrigação está consubstanciada no princípio neminem laedere – “a ninguém ofender” – que exprime a idéia de que não se deve lesar a ninguém.
Percebe-se, diante dos conceitos apresentados, que o instituto estudado, por razões de lógica e sistemática, está inserido no direito das obrigações. Rogério Marrone de Castro Sampaio (2003, p.17) discorre acerca do assunto:
Diz-se, portanto, que o instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, posto que consiste na obrigação que tem o autor de um ato ilícito de indenizar a vítima pelos prejuízos a ela causados. A situação amolda-se ao conceito genérico de obrigação, qual seja, o direito de que é titular o credor em face do devedor, tendo por objeto determinada prestação. No caso, assume a vítima de um ato ilícito a posição de credora, podendo, então, exigir do autor determinada prestação, cujo conteúdo consiste na reparação dos danos causados.
Ressalta-se que o adimplemento dessa obrigação, quando não for possível a compensação in natura, será realizado de forma patrimonial, onde o devedor paga ao credor um montante pecuniário a fim de reparar o dano causado.
Nesse sentindo leciona Orlando Estevão da Costa Soares (1997, p. 11) esclarecendo que: “Em suma, a reparação exprime o ressarcimento, a indenização ou retribuição pecuniária – de natureza econômica –, devida pelo agente que causou o dano a terceiro”.
Ainda, quanto à conceituação da responsabilidade civil, viu-se que a pessoa responsabilizada pelo dano, nem sempre é a mesma que efetivamente praticou o ato lesivo. Sílvio de Salvo Venosa (2004, p.13) ensina:
[...] Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor. Se não puder ser identificado o agente que responde pelo dano, este ficará irressarcido; a vítima suportará o prejuízo. O ideal, porém, que se busca no ordenamento, é no sentido de que todos os danos sejam reparados.
Concluindo, nas palavras de Washington de Barros Monteiro (2007, p. 517): “O ato ilícito pode ser praticado pelo próprio imputado ou por terceiro que esteja sob sua esfera jurídica”.
Diz-se que a função da responsabilidade civil, primordialmente é a de restabelecer o status quo ante, ou seja, segundo Maria Helena Diniz (2008), visa um retorno à situação em que a vítima encontrava-se antes da ocorrência da lesão.
Por sua vez, Washington de Barros Monteiro (2007, p. 502) ensina:
[...] a teoria da responsabilidade civil visa ao restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social, por meio da reparação dos danos morais e materiais oriundos da ação lesiva a interesse alheio, único meio de cumprir-se a própria finalidade do direito, que é viabilizar a vida em sociedade, dentro do conhecido ditame de neminem laedere.
Viu-se, portanto, que a função principal do instituto é a compensatória. Contudo, alguns doutrinadores defendem seu cunho punitivo, ou ainda punitivo-desestimulador do ato ilícito, o qual será estudado com mais profundidade na seção 4.
Estudadas as noções preliminares da responsabilidade civil, cabe agora situá-la na legislação vigente.
A indenização encontra escopo em nossa Carta Magna (BRASIL, 2009e, grifo nosso), conforme se vê a seguir:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem; [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação;[...]
Ainda, as normas relativas ao inadimplemento das obrigações – responsabilidade civil contratual – encontram regulamentação nos arts. 389 a 416 do Código Civil, enquanto as normas pertinentes aos atos ilícitos – responsabilidade civil extracontratual – estão previstas nos arts. 186, 187, 188 c/c 927 a 954 do mesmo Código. Porém, trata-se de mera divisão didática, sendo que as regras concernentes à responsabilidade contratual, são também de utilidade à responsabilidade extracontratual, de acordo com os ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho (2007).
2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS
A responsabilidade civil vem sendo desenvolvida desde os primeiros ordenamentos, por isso, cabe contextualizá-la, a fim de elucidar as bases do instituto aqui estudado.
Os povos rudimentares reparavam o dano da mesma forma e na mesma medida em que este era causado, na égide da Lei de Talião, inserida no Código de Hamurabi, expressa pela máxima “olho por olho, dente por dente; quem com ferro fere, com ferro será ferido”, ou seja, a pena era correspondente ao crime cometido, figura vulgarmente conhecida como retaliação. Entretanto, a vingança privada não poderia prosperar, visto que não se estava diante de uma verdadeira compensação do dano, antes sim, de uma dupla lesão. Desse modo, surge a composição, já presente na Lei das XII Tábuas, onde somente seria aplicada a Lei de Talião, quando não houvesse acordo entre as partes envolvidas. (MONTEIRO, 2007).
Mais adiante, com a Lei Aquília é que se introduz a idéia de pena pecuniária, precursora da indenização por perdas e danos. Inclusive se incorporou o elemento da culpa como fundamento da responsabilidade, e a responsabilidade extracontratual, por esta razão, também denominada responsabilidade aquiliana. (VENOSA, 2004).
Maria Helena Diniz (2008) ensina que até então, não havia diferenciação entre responsabilidade civil e penal, o que ocorre somente na Idade Média, com o desenvolvimento da noção de dolo e dos desdobramentos da culpa em negligência, imprudência e imperícia.
No entanto, colhe-se de Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008) e de Caio Mário da Silva Pereira (1999), que somente na Idade Moderna, com a doutrina francesa e o Código Civil Napoleônico, que se consolidou o princípio geral da responsabilidade civil, consistente na reparação do dano, e não mais no elemento da culpa.
Diante do leque de casos concretos, notou-se que alguns litígios restavam sem solução, visto que, em função da teoria clássica da culpa, nem sempre o indivíduo poderia ter seu dano reparado, pela ausência da configuração desse elemento subjetivo nos referidos casos. Perante esta necessidade, a jurisprudência passou a aplicar a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva em determinados
casos, hoje regulamentada pela nossa legislação, todavia, não desmerecendo a teoria da responsabilidade subjetiva ou da culpa. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008).
2.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
2.3.1 Responsabilidade civil contratual e extracontratual
Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008) explicam que existem diferentes espécies de responsabilidade civil e que, quanto à natureza da norma jurídica violada, a mesma poderá ser classificada em contratual ou extracontratual.
Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 15) as distingue:
[...] Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto.
Portanto, de forma simplificada, diz-se que responsabilidade contratual é aquela advinda dos contratos, enquanto a responsabilidade extracontratual advém de obrigação prevista em lei.
Dentre as diferenças existentes nessas duas espécies de responsabilidade, podemos destacar o ônus da prova. Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 18) observam o seguinte:
[...] na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima, enquanto na responsabilidade contratual, ela é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o onus
probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma
causa excludente do elo de causalidade.
Lembra-se que a responsabilidade contratual apenas será presumida quando a obrigação for de fim, visto que nas obrigações de meio, a parte compromete-se a utilizar os meios necessários para alcançar determinada
finalidade, sendo necessária a comprovação da culpa do agente. A prova da culpa não será necessária quando tratar-se de responsabilidade objetiva. (MONTEIRO, 2007).
Demonstra-se, ainda, a distinção quanto à capacidade do agente. Quando o contratante for incapaz e não estiver representado ou assistido, o contrato será nulo ou anulável, não podendo gerar responsabilidade civil. Todavia, se o incapaz praticar ato ilícito, seu responsável responderá pelo dano, ou ainda o próprio incapaz, quando não dispuser de responsável ou o mesmo não possuir condições de reparar o dano. (MONTEIRO, 2007).
2.3.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva
No que tange ao fundamento da responsabilidade, Maria Helena Diniz (2008) instrui que a mesma apresenta-se sob o aspecto subjetivo e objetivo.
Sérgio Cavalieri Filho (2007) nos demonstra que os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva podem ser extraídos do art. 186 e 927, ambos do Código Civil Brasileiro, a saber: conduta culposa do agente, nexo causal e dano.
Pertinente a esta modalidade da responsabilidade civil, Washington de Barros Monteiro (2007, p. 503) nos esclarece o que segue:
Esta é a teoria clássica e tradicional da culpa, também chamada teoria da responsabilidade subjetiva, que pressupõe sempre a existência de culpa (lato sensu), abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a culpa (stricto sensu), violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar, mas que descumpre por negligência, imprudência ou imperícia.
Nota-se que a responsabilidade civil subjetiva pressupõe uma conduta culposa ou dolosa, cabendo à vítima sua comprovação, para assim, fazer merecer o ressarcimento do dano sofrido.
Todavia, existem casos em que a comprovação da culpa ou dolo não é necessária. Nessas situações, a responsabilidade é denominada objetiva, conforme prescreve o parágrafo único, do art. 927 do Código Civil (BRASIL, 2009b, grifo nosso): “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Nessas hipóteses a culpa ou dolo é irrelevante, sendo exigida apenas a comprovação do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente para que se possa ensejar o direito de indenização. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008).
Esta responsabilidade, além de encontrar-se disciplinada pela Constituição Federal de 1988 (art. 37, §6º) e pelo Código Civil (art. 927), também está prevista em leis especiais, como no Código de Defesa do Consumidor (arts. 12 e 14), no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97), na Lei Ambiental (6.938/81). (DINIZ, 2008).
Por fim, Silvio de Salvo Venosa (2004) ensina que a responsabilidade subjetiva trata-se de regra geral, portanto, quando a legislação for omissa, aplica-se a responsabilidade que advém da culpa, e somente nos casos expressos em lei ou quando a atividade normalmente prestada pelo agente fornecer riscos, aplicar-se-á a responsabilidade objetiva, independente de culpa.
2.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Expostas as noções introdutórias do tema, cabe discorrer acerca de seus requisitos básicos extraídos do art. 186 do Código Civil, quais sejam: conduta do agente (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, nexo de causalidade e a culpa.
2.4.1 Conduta humana
Primeiramente, é importante ressaltar que a conduta (positiva ou negativa) há de ser voluntária. Sobre a qual esclarecem Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 28, grifo do autor):
Em outras palavras, a voluntariedade, que é pedra de toque da noção de conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo.
[...] Nessa consciência, entenda-se o conhecimento dos atos materiais que se está praticando, não se exigindo, necessariamente, a consciência subjetiva da ilicitude do ato.
Partindo deste princípio, a conduta humana poderá ser comissiva ou omissiva:
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. (DINIZ, 2008, p. 38-39).
Sérgio Cavalieri Filho (2007) define a ação como um comportamento positivo, citando o exemplo de causar lesão corporal em alguém, enquanto a omissão consiste na abstenção de conduta devida ou inatividade.
Salienta-se que a denominação ação é utilizada ora como sinônimo de conduta humana, ora como ato comissivo, em razão da divergência existente na nomenclatura dentre os doutrinadores.
Viu-se que, além da responsabilidade por fato próprio, existe ainda, a responsabilidade por fato de outrem ou ainda pelo fato das coisas e de animais1.
O assunto está previsto nos arts. 932 e 936 a 938 do Código Civil, dos quais podemos destacar a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, do tutor e curador, assim como a responsabilidade do dono ou detentor do animal.
Sérgio Cavalieri Filho (2007) destaca que tal responsabilidade origina-se da omissão no dever de guarda, vigilância e cuidado. E, extrai-se de Washington de Barros Monteiro (2008) que nesses casos a responsabilidade/culpa é presumida e absoluta, em virtude de lei, conforme dispositivos citados.
2.4.2 Dano ou prejuízo
Falando-se em responsabilidade civil, há de se falar em dano ou prejuízo, requisito indispensável para sua configuração.
1 Responsabilidade indireta.
Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 36, grifo do autor) o definem como: “ [...] a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não –, causado por ação ou omissão do sujeito infrator.”
Vislumbra-se que o dano poderá ser material (patrimonial) ou moral (extrapatrimonial).
Maria Helena Diniz (2008, p. 66, grifo do autor) assim define o dano material:
O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. [...]
O dano material pode ser estudado sob alguns aspectos, dentre eles: dano emergente, lucros cessantes e perda de uma chance. O primeiro consiste no efetivo prejuízo, enquanto o segundo exprime o que se deixou de ganhar em razão do dano. Como exemplo, podemos citar dano a veículo comercial, como a um táxi, onde o dano emergente é o estrago causado no automóvel, e os lucros cessantes são as corridas que o taxista deixou de fazer/ganhar em virtude de seu meio de trabalho encontrar-se inutilizável. Derradeiramente, a perda de uma chance implica, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 74-75):
[...] Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude de conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante.
Outro aspecto do dano material é o dano reflexo, o qual explicam Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 45): “Conceitualmente, consiste no prejuízo que atinge reflexamente pessoa próxima, ligada à vítima direta da atuação ilícita.” Podemos exemplificar o caso de atropelamento de mãe de família que culmina em sua morte, a qual era responsável pelo sustento da casa, sendo que seus filhos ficam desamparados, e em razão disso, merecem indenização por serem terceiros prejudicados indiretamente.
Por fim, cabe esclarecer o que seria o dano moral. Nos dizeres de Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 55):
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos
afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
E ainda leciona Rogério Marrone de Castro Sampaio acerca do dano moral indenizável e de sua finalidade (2003, p. 101):
Em suma, configura-se o dano moral indenizável quando alguém, em razão da prática de um ato ilícito, suporta uma dor ou constrangimento, ainda que sem repercussão em seu patrimônio. Isto é, objetivamente, do ato ilícito não se vislumbra diminuição do patrimônio da vítima. Nem poderia ser diferente, já que ferido direito personalíssimo (honra, imagem etc), fica impossibilitada a restauração da situação anterior. Diante disso, assume a indenização, de ordem pecuniária, a finalidade de compensar ou atenuar a dor ou o constrangimento suportado.
Silvio de Salvo Venosa (2004) instrui que dano moral é aquele que afeta o íntimo do indivíduo, criando um descontentamento e abalo no ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Outrossim, ressalta que nem todo dissabor configura dano moral, cabendo ao magistrado discernir de acordo com cada caso isolado. Caracterizado o dano moral e o dever de reparação, a mesma será definida de forma que amenize a dor do lesado e restabeleça o equilíbrio quebrado.
2.4.3 Nexo de causalidade
Estudados a conduta humana e o dano ou prejuízo, cumpre elucidar quanto ao nexo causal, o qual se trata do elo de ligação entre ambos.
Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 45) nos ensina que: “[...] É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. [...]”
Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 46) assevera que:
Não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato. [...]
Viu-se que o nexo de causalidade nada mais é do que o fato que deu causa ao evento danoso, e determiná-lo é de suma importância para que se possa responsabilizar o comportamento que o ensejou.
Em algumas hipóteses este nexo causal será rompido, e consequentemente não haverá responsabilização, são as denominadas excludentes da responsabilidade, as quais serão investigadas na seção 2.5.
2.4.4 Culpa
Para que haja a responsabilização do agente, nem sempre, bastam a existência da conduta comissiva ou omissiva, do dano e do nexo de causalidade, mas também, no caso de responsabilidade civil subjetiva, é imprescindível a presença da culpa.
No direito civil, a culpa muitas vezes é utilizada em sentido lato, abrangendo a noção de dolo. Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 31) apresenta a seguinte distinção: “[...] Em suma, no dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente da falta de cuidado”.
Sérgio Cavalieri Filho (2007) explana que a culpa (stricto sensu) possui três elementos:
a) Conduta voluntária com resultado involuntário: como o nome já demonstra, o ato tem de ser voluntário, o agente deve ter vontade de praticá-lo, mas não deve intencionar o resultado.
b) previsibilidade: somente haverá culpa se a lesão era previsível ou poderia ter sido prevista, que exprime a idéia de anterior representação mental, segundo os critérios de probabilidade e razoabilidade;
c) violação de um dever de cuidado: é a falta de atenção ou diligência. Portanto, havendo a deficiência de algum destes elementos, não haverá culpa, por conseguinte, responsabilização do agente. Salienta-se que, nos referimos à responsabilidade subjetiva, visto que na modalidade objetiva, a configuração da culpa é indiferente.
Maria Helena Diniz (2008) classifica a culpa em função da natureza do dever violado, em contratual ou extracontratual. A primeira refere-se a preexistência de uma obrigação entre as partes (contrato) e seu descumprimento, ao passo que na segunda não há obrigação anterior ao fato que transgrediu direito alheio.
Ainda, a culpa pode ser graduada em grave, leve ou levíssima:
A culpa será grave quando, dolosamente, houver negligência extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens. A leve ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias de um bonus pater famílias.
Será levíssima, se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou
especial habilidade e conhecimento singular. [...] (DINIZ, 2008, p. 43, grifo do autor).
Quanto à forma em que se apresenta, Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008) subdividem a culpa em imprudência, negligência e imperícia.
Sérgio Sérvulo da Cunha (2003, p. 136) conceitua a imprudência como: “O agir com aceitação consciente de um grande risco [...]”. Como exemplo, podemos citar o motorista imprudente que ultrapassa em uma curva, assumindo o risco de colidir com automóvel que, porventura, venha na direção contrária.
Ainda, o mesmo autor diz que imperícia consiste no: “Desempenho inadequado daquele que tem o dever legal de agir adequadamente [...]”. (CUNHA, 2003, p. 135). O médico que faz cirurgia plástica sem possuir habilitação para tal, age com imperícia.
Já Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 36), explica a idéia de negligência: “[...] Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva [...] O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a infecção do paciente, ou que lhe esquece uma pinça no abdômen, é negligente”.
Ademais, apresenta-se outra classificação da culpa, qual seja: culpa in eligendo, in vigilando e in custodiando, e as define conforme segue:
[...] Na primeira, a falta de cuidado vem expressa na má escolha de determinada pessoa, quando presente entre elas vínculo de subordinação (patrão que escolhe mal seu empregado, possibilitando a este a prática de determinado ato ilícito). Na segunda, o descuido caracteriza-se pela inobservância do dever de vigiar determinada pessoa sujeita à fiscalização (pai em relação a ato do filho). A culpa in custodiando vem retratada na falta de atenção da pessoa com as coisas ou animais que estão sob sua guarda (responsabilidade pelo fato de coisa ou de animal [...]”. (SAMPAIO, 2003, p. 81).
Por fim, cabe elucidar acerca da culpa concorrente, sobre a qual Washington de Barros Monteiro (2007, p. 509) nos dá a lição: “[...] Na concorrência de culpas a própria vítima concorre para o efeito danoso. É o caso do motorista que colide com uma motocicleta, causando graves danos ao motociclista, porque a vítima não portava capacete”. E completa: “Se a vítima concorre para o evento danoso deve também suportar os seus efeitos. Se não excluir a responsabilidade do agente, a indenização deve ser fixada na proporção da gravidade da culpa do agente e da vítima [...]”.
2.5 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE
Em determinadas hipóteses, o nexo de causalidade não poderá ser efetivado, daí fala-se das chamadas excludentes da responsabilidade, que diz respeito à conduta comissiva ou omissiva do agente resultante no dano, onde o mesmo não poderá responder por lesão a que não deu causa, portanto, sendo eximido de tal. A isenção de responsabilidade ocorrerá nas seguintes situações:
2.5.1 Caso fortuito e força maior
Maria Helena Diniz (2009, p. 113) assim esclarece em relação aos requisitos do caso fortuito e da força maior:
[...] Deveras, o caso fortuito e a força maior se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura com a inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento. No caso fortuito e na força maior há sempre um acidente que produz prejuízo. [...]
Silvio de Salvo Venosa (2004, p.49) apresenta os seus conceitos:
[...] O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorreria de forças da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorreria de atos inelutáveis, tais como guerras, revoluções, greves e determinação de autoridades (fato de príncipe). [...]
E ainda, o autor frisa que juridicamente tais distinções possuem efeitos equivalentes, sendo que na prática distingui-los é indiferente. (VENOSA, 2004).
2.5.2 Culpa exclusiva da vítima ou concorrência
O evento danoso poderá originar-se de culpa exclusiva da vítima ou concorrente, onde na primeira hipótese não existe o liame de causa e efeito entre a conduta e a lesão, enquanto no segundo a responsabilidade do agente é atenuada, justamente pela concorrência de culpas. (RODRIGUES, 2003).
Diante disso, Maria Helena Diniz (2008, p. 111) nos relata que: “[...] A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a sua ação e a lesão. [...]”.
Já Silvio Rodrigues (2003, p. 166) nos esclarece quanto à culpa concorrente:
Casos há, entretanto, em que existe culpa da vítima, paralelamente à culpa concorrente do agente causador do dano. Nessas hipóteses o evento danoso decorreu tanto do comportamento culposo daquela, quanto do comportamento culposo deste. Por conseguinte, se houver algo a indenizar, a indenização será repartida entre os dois responsáveis, na proporção que for justa.
Pertinente ao valor da indenização nesse caso, Rogério Marrone de Castro Sampaio (2003. p. 90) instrui o seguinte:
[...] verificado que o autor e vítima são culpados, a divisão da indenização não precisa ser, necessariamente, reduzida pela metade. Deve, outrossim, ser aferido o grau de culpabilidade de cada uma das partes e, em função disso, estabelecer-se o justo valor indenizatório.[...]
Pelo exposto, verifica-se que, quando a culpa for unicamente da vítima, a mesma não merece indenização, em contrapartida, sendo a culpa concorrente, ambos serão responsabilizados de forma equivalente à intensidade da culpa de cada um.
Exemplificando as hipóteses estudadas, podemos dizer que ocorre culpa exclusiva da vítima, quando esta dirige embriagada colidindo em outro veículo. De
outro norte, haverá culpa concorrente quando agente e vítima estiverem conduzindo embriagados, ambos agindo com imprudência, e portanto, suportarão os prejuízos na medida devida.
2.5.3 Fato de terceiro
Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 56) nos elucida que terceiro é: “[...] alguém mais além da vítima e do causador do dano. Na relação negocial, é mais fácil a conceituação de terceiro, pois se trata de quem não participou do negócio jurídico. [...]”
Depreende-se de Maria Helena Diniz (2008, p. 113) que fato de terceiro é o evento danoso em que a conduta que originou o dano é imputada exclusivamente a terceiro, citando o seguinte exemplo: “[...] pedestre é atropelado pelo motorista de táxi em razão de caminhão desgovernado, que lança o automóvel sobre o transeunte. [...]”. Portanto, o taxista não poderá ser responsabilizado, mesmo ele sendo o agente que diretamente efetivou a lesão, em virtude de o fato haver acontecido por culpa de terceiro, ao qual será atribuída a responsabilidade.
É necessária cautela no tocante ao fato de terceiro e à exclusão de responsabilidade, visto que, em determinadas situações, a jurisprudência tem admitido a responsabilização do agente nessa situação. Conforme se vê:
A força excludente da responsabilidade por fato de terceiro dependerá da prova de que o dano foi resultante de ato de terceiro, caso em que o ofensor ficará isento de qualquer responsabilidade. A jurisprudência não tem admitido essa excludente em casos de transporte, pois se a culpa for de terceiro, havendo dano, o transportador apenas poderá mover ação regressiva contra esse terceiro (Súmula 187; RT, 437:127, 523:101;RJTJSP, 42:103). (DINIZ, 2008, p. 113).
Assim sendo, apenas haverá a isenção de responsabilidade do agente, quando o terceiro, aquele que teve relação de causa e resultado, provocar o dano, salvo exceções.
2.5.4 Cláusula de não indenizar
Conforme se extrai da própria nomenclatura, logicamente, a cláusula de não indenizar apenas se refere ao vínculo contratual, segundo nos é dada a lição de Silvio Rodrigues (2003, p. 179):
A cláusula de não indenizar é aquela estipulação através da qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por esta experimentado, resultante da inexecução ou da execução inadequada de um contrato, dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante.
Todavia, existem limitações na aplicação da cláusula de não indenizar: Para esse novo Direito Civil, mais socializado, subversivo dos antigos paradigmas, a cláusula de não indenizar, posto que não seja vedada pelo Código Civil, é condicionada a alguns parâmetros como a igualdade dos
estipulantes e a não-infringência de superiores preceitos de ordem pública.
Não é por outro motivo que o Código de Defesa do Consumidor, a mais bela e revolucionária lei do País, em seu art. 25, veda cláusula que
impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade civil do fornecedor.
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008, p. 119, grifo do autor).
E Maria Helena Diniz (2008, p. 116) completa: “Para ter validade, será imprescindível a bilateralidade do consentimento, de modo que será ineficaz declaração unilateral de vontade sem anuência da outra parte [...]”. E ainda: “[...] A cláusula de não indenizar, isto é, a limitação convencional da responsabilidade não poderá eximir o dolo do estipulante e, além disso, ela só seria eficaz se correspondesse a uma vantagem paralela [...]”.
Silvio de Salvo Venosa (2004) ainda pondera que a aludida cláusula não poderá versar sobre a obrigação essencial do contrato, mas apenas sobre os elementos acessórios.
Logo, a cláusula de não indenizar somente será válida quando respeitar preceitos básicos, como a lei vigente ou a bilateralidade, beneficiando ambas as partes. E não irá prosperar quando elidir o dolo, infringir os direitos do consumidor ou se referir à essência do contrato. Os avisos presentes em estacionamentos pagos alegando que os mesmos não se responsabilizam por eventuais furtos praticados no seu interior, não os eximem da responsabilização, justamente pela deficiência dos requisitos citados. Por outro lado, o contrato de seguro é um exemplo da cláusula de não indenizar, pois possibilita o afastamento de responsabilidade da
seguradora no caso do sinistro que ocorreu quando o segurado conduzia sob efeito de bebida alcoólica por exemplo.
2.6 EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Existem circunstâncias em que a ilicitude da conduta humana será descaracterizada, contudo, nem sempre excluirá o dever de indenizar proveniente desta conduta, segundo lição de Rogério Marrone de Castro Sampaio (2003). Tais casos estão previstos no art. 188 do nosso Código Civil, que trata em seus incisos, da legítima defesa, do exercício regular de um direito e do estado de necessidade. Destaca o referido autor que apesar de inexistente o ato ilícito, poderá haver responsabilização, conforme inteligência dos arts. 9292 e 9303 do Código supra mencionado.
2.6.1 Legítima defesa
Legítima defesa, consoante Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 104) pode ser entendida como: “[...] a reação proporcional a uma injusta agressão, atual ou iminente, utilizando-se moderadamente dos meios de defesa postos à disposição do ofendido.”
A esse respeito, Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 53-54) faz algumas considerações:
Se o ato danoso foi praticado contra o próprio agressor, não há dever de indenizar. Se, porém, no ato da legítima defesa, o agente atinge terceiro ou os bens deste (aberratio ictius), deve reparar o dano, dispondo de ação regressiva contra o ofensor, para reembolso da indenização paga [...] Responde também o agente pelo excesso na legítima defesa, isto é, quando sua conduta ultrapassa os limites da ponderação. Deverá
2 “Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do
perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram”. (BRASIL, 2009b).
3
“Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado”. (BRASIL, 2009b).
responsabilizar-se, proporcionalmente, pelo excesso cometido, pois subsiste a ilicitude em parte da conduta.
Ainda, Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 105, grifo do autor) asseveram que:
Na mesma linha, anote-se que a legítima defesa putativa [suposta ou imaginária agressão] não isenta o seu autor da obrigação de indenizar. Nesse caso, mesmo em face do próprio sujeito que suporta a agressão – não apenas do terceiro inocente – o agente deverá ressarcir o dano, pois essa espécie de legítima defesa não exclui o caráter ilícito da conduta, interferindo apenas na culpabilidade penal.
Portanto, não haverá dever de indenizar quando a lesão for contra o agressor, porém, atingindo-se terceiro estranho à situação, este merecerá a reparação do dano sofrido. Também haverá carência de indenização quando a reação do agente for desproporcional à agressão, ou quando reagir sem que a ameaça seja real.
2.6.2 Estado de necessidade
O estado de necessidade, segundo Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 102) configura-se: “ [...] na situação de agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação”. Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 54) discorre acerca das exceções à aplicabilidade do instituto:
[...] a escusabilidade do estado de necessidade sofre os temperamentos dos arts. 929 (antigo, art. 1.519) e 930 (antigo, art. 1.520). O primeiro desses dispositivos assegura a indenização ao dono da coisa ofendida, se não for culpado pelo perigo, e o segundo dispositivo expressa que, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este deverá ser movida ação regressiva pelo autor do dano, para haver a importância, que tiver ressarcido ao dono da coisa. [...]
O autor ainda cita algumas situações em que é justificado o dano à coisa alheia para remoção de perigo iminente: “[...] O agente, por exemplo, para desviar-se de um precipício, na direção de veículo, lança-desviar-se sobre uma pessoa; para
desviar-se de uma árvore que tomba em sua frente inopinadamente, invade e danifica propriedade alheia. [...]”. (VENOSA, 2004, p. 54).
Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 19) distingue legítima defesa do estado de necessidade afirmando que: “[...] enquanto a legítima defesa exprime uma reação ou repulsa contra injusta agressão de outrem, o estado de necessidade tem essencialmente o caráter de ação como ataque ou defesa contra um perigo não proveniente de agressão de outrem”.
Doutrinadores como Silvio de Salvo Venosa e Silvio Rodrigues, criticam o emprego dos arts. 929 e 930 do Código Civil nesses casos, justificando que desencoraja atitudes heróicas, visto que o herói que atingir bem de terceiro alheio a situação de perigo, terá que indenizá-lo.
2.6.3 Exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de dever legal
A ilicitude do ato também será descaracterizada nos casos de exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de dever legal, a respeito dos quais, Sérgio Cavalieri Filho apresenta a definição: “[...] é o direito exercido regularmente, normalmente, razoavelmente, de acordo com seu fim econômico, social, a boa-fé e os bons costumes. [...]”.
Maria Helena Diniz (2008, p. 48) explica que:
[...] assim, se houver lesão a direito alheio causado por um ato perpetrado no exercício regular de um direito reconhecido, não haverá imputabilidade, excluindo qualquer responsabilidade pelo prejuízo, por não ser procedimento contrário ao direito (CC, art. 188, I, 2ª parte). P. ex.: o credor que penhora os bens do devedor e o proprietário que ergue construção em seu terreno, prejudicando a vista do vizinho, não serão responsáveis pelo dano. Só haverá imputabilidade se houver abuso de direito ou seu exercício irregular ou anormal (CC, art. 187). [...]
Desse modo, a pessoa que no exercício regular de um direito prejudicar outrem, não será responsabilizada, desde que não ultrapasse os limites razoáveis. Esses limites encontram-se previstos no art. 187 do Código Civil Brasileiro: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
3 DANO MORAL
Houve a época, em que se entendia que a reparação por dano moral revestia-se de imoralidade, visto que a “dor da alma” não poderia ser quantificada pecuniariamente. Todavia, diante das polêmicas geradas com a legislação omissa e dos inúmeros casos concretos, foi necessário dar-se uma resposta civil para este impasse. O dano moral e sua indenização já eram previstos em leis especiais, mas foi somente após o seu reconhecimento pela Constituição de 1988 que sua reparabilidade se tornou questão pacífica. Neste capítulo, estudar-se-á o dano moral em seus mais variados aspectos, finalizando-se com as espécies de dano moral atinentes às relações de consumo.
3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Wilson Melo da Silva (1995 apud Silvio Rodrigues, 2003, p. 189) conceitua os danos morais como: “[...] lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”.
Na definição de Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 39-40) o dano extrapatrimonial ou moral é: “[...] o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. [...] que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento [...]”.
Já, Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 55) ensinam que:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. [...] é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos de personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
Minozzi (apud José de Aguiar Dias, 2006, p. 903, grifo do autor) descreve o conteúdo do dano moral: “[...] não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida
a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado”.
E Nehemias Domingos de Melo (2008, p. 62) ressalva que a dor é somente um dos elementos que ensejam a ofensa moral:
É importante salientar, contudo, que não é somente a dor o elemento que caracteriza o dano moral e o correspondente dever de indenizar. Situações há em que a caracterização independe da existência ou não da dor, tais como nos casos que envolvem exposição indevida na mídia, agressão à honra, violação da intimidade e da privacidade, dentre outras.
Portanto, concluindo nas palavras de Nehemias Domingos de Melo (2004, p. 7), pode-se dizer que dano moral é:
[...] toda agressão injusta àqueles bens imateriais, tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica, insusceptível de quantificação pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfativo para a vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade.
Lembra-se que a indenização por dano moral encontra previsão em nossa Carta Magna (BRASIL, 2009e), in verbis:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]
Além disso, a reparação por dano moral possui vasta normatização, como nos arts. 186, 949, 952, 953 e 954 do Código Civil Brasileiro, art. 84 do Código Eleitoral, art. 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 6.º, VI, do Código de Defesa do Consumidor, entre outros, conforme ensina Adholpo Paiva Faria Junior (2003).
Por fim, Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008) salientam que as expressões “dano moral” e “dano extrapatrimonial” são amplamente utilizadas na doutrina e jurisprudência, entretanto, melhor seria referir-se ao dano que atinge o âmago do indivíduo como o “dano não-material”, justamente por compreender todas as lesões do patrimônio imaterial, e não somente aquelas abrangidas pelo patrimônio moral, como a honra, intimidade, imagem, etc.
3.2 CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL
Sabe-se que não é qualquer dissabor do cotidiano que configura o dano que afeta a “alma” do indivíduo, pois assim se estaria criando uma verdadeira “indústria” do dano moral, que abarrotaria, ainda mais, o Judiciário de processos. A esse respeito, é o que esclarece Antonio Chaves (1985 apud Nehemias Domingos de Melo, 2004, p. 7, grifo do autor):
[...] há que se ter prudência de tal sorte que não venha a se reconhecer a existência de dano moral em “todo e qualquer melindre, toda
suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma
borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões
insignificantes desfeitas, possibilitando sejam extraídas da caixa de Pandora do direito, centenas de milhares de cruzeiros”.
Nehemias Domingos de Melo (2004, p. 8) discorre acerca desse complexo encargo do julgador:
Muitos doutrinadores consideram árdua a tarefa de separar o joio do trigo, isto é, delimitar, frente ao caso concreto, o que venham a ser dissabores normais da vida em sociedade e o que venha a ser danos morais. Esta questão é das mais tormentosas, exatamente por não existirem critérios objetivos definidos em lei, de tal sorte que o julgador acaba por buscar supedâneo da doutrina e na jurisprudência para aferir a configuração ou não do dano moral. É preciso haver, na avaliação do dano moral, bom senso, de tal sorte que se possa, considerando o homem médio da sociedade, ver configurado ou não a lesão a um daqueles bens inerentes à dignidade humana de que a Constituição nos fala.
Percebe-se que não existem critérios específicos que definam com exatidão e graduem os aborrecimentos, a fim de que se possa distinguir qual dissabor causa dano moral ou não. Cabe ao magistrado, usar de ponderação, e
baseado no homem médio (aquele que não é extremamente sensível, nem insensível por demais), analisar a adequação do dano moral pleiteado à situação fática apresentada.
3.3 ASPECTOS HISTÓRICOS
3.3.1 DANO MORAL NAS ANTIGAS CIVILIZAÇÕES
Muito embora, a história do dano moral confunda-se com a da responsabilidade civil propriamente dita, novamente estuda-se seus aspectos históricos, todavia, nesta oportunidade, focar-se-á no que tange aos danos extrapatrimoniais.
Observa-se que a indenização por dano moral esteve presente em diversas civilizações, e como exposto na seção 2, os primeiros indícios da responsabilização pelos danos causados a outrem, estão presentes no Código de Hamurabi, conhecido pela retaliação ou reparação equivalente a ofensa sofrida. No referido código, em determinadas situações, estava prevista a indenização pecuniária, precursora da indenização por danos morais. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008).
Os autores ainda destacam a indenização pecuniária prevista no Código de Manu (leis sociais e religiosas do Hinduísmo), bem como, na Grécia antiga, que acabaram por afastar a agressão física. Nesta última, encontra-se na mitologia, o relato de que Hefesto, traído por Afrodite, reclamou aos deuses, que condenaram Ares (amante) a pagar multa pelos danos morais sofridos com o adultério.
No direito romano, os referidos doutrinadores demonstram que, estes povos davam extrema importância à honra, expressa pelo axioma “honesta fama est alterium patrimonium”, que significa “a fama honesta é outro patrimônio”, já prevendo o cabimento de reparação por lesão aos bens imateriais. Acerca do assunto, extrai-se de Busa Mackenzie Michelazzo (2000, p. 19): “No Direito Romano, a Lei das XII Tábuas previa penas patrimoniais para crimes como dano e injúria e furto”.
Ressalta-se que, são vastos os registros culturais dos danos imateriais, enfatizou-se aqui, os considerados mais relevantes. Segue-se agora, para a evolução do dano moral no Direito Brasileiro.
3.3.2 DANO MORAL NO BRASIL
Um dos registros mais antigos da responsabilização por dano moral no Brasil é o Decreto-lei n. 2.681/1912, que normatizou a responsabilidade civil das estradas de ferro no Brasil, segundo expõe Nehemias Domingos de Melo (2004, p. 52): “[...] Registra-se que esta Lei é considerada por muitos como o marco histórico do reconhecimento do dano moral no direito brasileiro [...]”. E continua: “[...] Realmente, sua importância foi tão significante que a sua aplicação acabou por ser estendida, pelos Tribunais, a todas as questões relacionadas com as atividades de transportes”.
O autor ainda ensina que o Código Civil de 1916 não possuía previsão expressa para a reparação da lesão moral, onde alguns doutrinadores, inclusive Clóvis Bevilaqua (autor do projeto do referido Código), encontravam respaldo no seu art. 76, que prescrevia sobre o interesse econômico ou moral para propor ou contestar ação, ou ainda, no art. 159, atual art. 186, baseando-se na expressão “violação de um direito”, que diziam implicitamente abranger o dano moral. (MELO, 2004).
Diante das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, as quais, ora aceitavam, ora negavam, este tipo de indenização, somente a promulgação da Constituição Federal de 1988, que prevê o direito a indenização por dano moral em seu art. 5º, V e X, veio a pacificar o assunto. (MELO, 2004).
Lembra-se que já existiam leis especiais que previam a reparação por dano moral, como o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117/62), Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), entre outras, mas o instituto somente veio a ser amplamente reconhecido com a Carta Magna de 1988. Outrossim, mais adiante, o novo Código Civil de 2002, reconheceu o dano moral em seu art. 186, bem como, a sua reparação no art. 927. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008).
3.4 REPARABILIDADE DO DANO MORAL
O tema, segundo nos ensinam Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008), há até pouco tempo, apresentava divergências quanto à reparação ou não, do dano que ofende os bens não patrimoniais, hoje questão pacífica, diante da previsão de indenização por dano moral no art. 5º, V e X da Constituição Federal de 1988, e também no atual Código Civil, além das leis especiais.
No entanto, sempre existiram teorias positivas e negativas acerca do assunto.
Jovi Vieira Barboza (2007, p. 198) demonstra algumas posições doutrinárias quanto a sua irreparabilidade:
Para McGregor, a reparação do dano moral não passava de uma tendência burguesa de “barganha” econômica do sofrimento moral, porque a vida e a saúde não podem ser medidas sob aspectos monetários. Gabba justificava sua objeção por entender que o efeito danoso não era durável. Chironi se baseava na dificuldade existente para descobrir a existência do dano moral. Savigny entendia que os “direitos morais” pertenciam a uma categoria transcendental, o que significava a impossibilidade de avaliação monetária de sua violação.
Outro argumento relevante é o que considera imoral a reparação pecuniária de um dano que fere o íntimo do indivíduo. Sobre o qual Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 74) fazem a seguinte objeção:
É preciso esclarecer sempre que não há qualquer imoralidade da compensação da dor moral com dinheiro, tendo em vista que não se está “vendendo” um bem moral, mas sim buscando atenuação do sofrimento, não se podendo descartar, por certo, o efeito psicológico dessa reparação, que visa a prestigiar genericamente o respeito ao bem violado.
Encerrando as teorias que se opõem à reparabilidade do dano moral, os referidos autores citam a impossibilidade jurídica da reparação, a refutando ao afirmar que a moralidade também é um bem jurídico que deve ser protegido pelo Estado, conforme se vê:
A objeção com base na impossibilidade jurídica de admissão da reparação do dano moral, chega a ser risível, pois é inequívoco que se os bens morais também são jurídicos, qualquer violação praticada em relação aos mesmos deve ser objeto de tutela do Estado. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008, p.75).
Por sua vez, Jovi Vieira Barboza (2007, p. 199) discorre acerca da teoria favorável à reparação da lesão moral, corrente seguida por grande maioria dos doutrinadores, dentre os quais, Clóvis Bevilacqua, José de Aguiar Dias, Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva Pereira:
Para a corrente favorável à indenização do dano, o caráter de certeza, isto é, de se indenizar pela exata equivalência do dano causado, não tem tanto peso assim. O entendimento principal e que importa é de que sejam seguidos alguns critérios de fixação do quantum debeatur, evitando-se que indenizações de valores desproporcionais incentivem o nascimento de uma indústria do dano moral.
E continua:
O crescimento da corrente positivista levou a grande maioria dos magistrados a reconhecer a possibilidade de reparação do dano moral, que representa um sinal de evolução do direito, ao retirar paulatinamente do sentimento de justiça o aspecto puramente material.
Por tudo isso, não há o que se discutir quanto à possibilidade ou não de reparação da ofensa moral, por se tratar, atualmente, de questão pacífica na doutrina e jurisprudência, que embora reconheça a dificuldade de medir-se a extensão do dano, defende que o lesado merece ter seu prejuízo indenizado, onde a indenização tem o intuito de confortar a vítima e penalizar o ofensor, partindo do princípio de que aquele que causar dano a outrem não poderá ficar impune.
3.5 DANO MORAL DIRETO, INDIRETO E REFLEXO
Maria Helena Diniz (2008, p. 91, grifo do autor) leciona acerca do dano moral direto:
O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III).
