O objetivo do presente item foi chamar atenção para a necessidade de se precisar os conceitos, evitando-se generalizações que ao longo dos anos fizeram considerar como características do gênero peculiaridades de algumas espécies de ilícito. Do exposto acima, pode-se concluir, com base na doutrina de Pontes de Miranda,descrita na perspectiva de Sanseverino(2010, p. 32) que:
os elementos do ato ilícito situam-se no plano da existência, enquanto a obrigação de indenizar surge no plano da eficácia. Há estreita correlação entre os pressupostos da responsabilidade civil (fato, nexo de imputação, ilicitude, nexo causal e dano), ocorridos no plano da existência, e os elementos da obrigação de indenizar (credor, devedor e prestação indenizatória), no plano da eficácia, uma vez que o ato ilícito é a principal fonte do dever de reparar os danos. Com isso, o dano como elementos de um ato ilícito e a indenização como prestação da obrigação de indenizarlato sensu, embora sejam institutos jurídicos distintos relacionam-se entre si.
A delimitação de contornos precisos para as categorias do ilícito, do dano e da responsabilidade permite uma melhor compreensão do fenômeno jurídico na realidade contemporânea, em constante evolução. Nesse sentido, Dias (2006, p. 25), referindo-se ao estudo das categorias que compõem a noção de jurídica responsabilidade, anota que:
O instituto é essencialmente dinâmico, tem de adaptar-se, transformar-se na mesma proporção em que evolve a civilização, há de ser dotado de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer época, o meio ou processo pelo qual, em face de nova técnica, de novas conquistas, de novos gêneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilíbrio desfeito por ocasião do dano, considerado, em cada tempo, em função das condições sociais então vigentes.
Nos itens anteriores, destacou-se que ser ilícito significa que o fato contrário ao direito foi praticado por alguém imputável, o que na maioria dos casos implicará o dever de indenizar, mas nem sempre exigirá a demonstração da culpa do ofensor. Passou-se à classificação do ilícito para afastar do presente estudo o aprofundamento das categorias fato em sentido estrito ilícito e ato-fato ilícito, diante da ausência de culpa e de intencionalidade em seu suporte fático.
Daqui em diante, será objeto de estudo detalhado a categoria do ato ilícito indenizativo, especialmente na forma relativa, vale dizer, focar-se-á no ilícito negocial, que
tem na reparação do dano sua eficácia. Entretanto, faz-se necessário tecer algumas considerações sobre a evolução do pensamento jurídico no que tange à responsabilidade civil, cuja importância pode ser bem aquilatada na advertência de Perlingieri(2008,p.649-60):
Em um ordenamento no qual o Estado não assiste passivo à realização dos atos dos particulares, mas exprime juízos sobre estes, o ato meramente lícito não é por si só valorável em termos positivos. Para receber um juízo positivo o ato deve ser também merecedor de tutela. [...] Considerando que os valores constitucionais impõem plena concretização, compreende-se totalmente a necessidade, aqui manifestada, de não limitar a valoração do ato ao mero juízo de licitude e de requerer também um juízo de valor: não basta, portanto, negativamente, a não invasão de um limite de tutela, mas necessário, positivamente, que o fato possa ser representado como realização prática da ordem jurídica de valores, como desenvolvimento coerente de premissas sistemáticas colocadas na Carta Constitucional. O juízo de valor do ato deve ser expresso à luz dos princípios fundamentais do ordenamento e dos valores que o caracterizam. Nem todo ato lícito é merecedor de tutela: a simples licitude exime, em regra, apenas a responsabilidade.
O modelo teórico apresentado neste artigo serve de fundamento para melhor compreensão da evolução da responsabilidade civil em nosso sistema jurídico, já sendo possível perceber a redução da importância da contrariedade a direito para configuração do dever de indenizar, num modelo que privilegia a tutela dos interesses da vítima, deixando em segundo plano a conduta do ofensor para ressaltar o elemento dano como protagonista.
No mesmo diapasão, interessante estabelecer a diferença entre a noção de responsabilidade baseada na dívida daquela baseada no crédito. Na responsabilidade enquanto dívida, a investigação gira em torno do ofensor, analisando-se os pressupostos necessários para castigá-lo. Verificam-se a conduta, a antijuridicidade e a culpabilidade. Neste modelo a autoria é fundamentalmente individual, no que difere da noção de responsabilidade como crédito, focada na vítima, que tem como objetivo principal sua reparação. Como consequência, a antijuridicidade se desprende da tipicidade, prescindindo-se em várias situações da descrição prévia do ilícito, já que se reconhecem hipóteses de responsabilidade por atividade lícita ao lado de “ilícitos atípicos” extraídos do dever genérico de não causar dano a outrem. (LORENZETTI, 1995, p. 162).
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