Tradicionalmente, a responsabilidade estritamente jurídica foi erigida sob dois paradigmas bem definidos: proteção da vida e da integridade física (responsabilidade penal) e proteção dos bens econômicos (responsabilidade civil), sendo a primeira representada pelo castigo e a segunda pela obrigação de restituição (ou compensação). Trata-se, por conseguinte, de instrumento de reação – racional e refletida – da sociedade e da vítima contra o autor da conduta danosa. (GOMES 2005, p. 220).
Enquanto no paradigma penal a sanção está umbilicalmente relacionada a um elemento subjetivo, ou seja, a intencionalidade do agente ofensor, no paradigma civil a sanção pode prescindir desse elemento subjetivo, dependendo apenas de um estado de coisas (responsabilidade pelo resultado), o que permite vislumbrar claramente a importância de se distinguir a ofensa do dano. (LARRAÑAGA, 2004, p. 22-23).
No primeiro caso, ou seja, na responsabilidade penal, a conduta ilícita é castigada, pois constitui uma violação a um sistema normativo de interesse geral que independe de quem individualmente sofre as consequências do ilícito. Trata-se, por conseguinte, de uma expressão da reprovação social que tem por objetivo reestabelecer o equilíbrio social e evitar que outros sejam levados a imitar o comportamento do ofensor.
Já na responsabilidade civil, não se busca primordialmente a punição da conduta que causa dano a uma pessoa específica; muito embora não se conteste que, em certa medida, assim como destacado em relação à responsabilidade penal, o prejuízo imposto ao particular afete o equilíbrio social.
Pontes de Miranda (Apud DIAS, 2006, p. 11) afirma que
o homem que causa dano a outrem não prejudica somente a este, mas à ordem social; a reparação para o ofendido não adapta o culpado à vida social, nem lhe corrige o defeito de adaptação. O que faz é consolar o prejudicado, com a prestação do equivalente, ou, o que é mais preciso e exato, com a expectativa jurídica da reparação.
O que se persegue, no campo civil, é a reparação do infortúnio, vale dizer, uma justiça compensatória, ou, como explica Larrañaga(2004,p.26), “[...] el interés público no reside em la amenaza de unarespuesta ante el ilícito, sino en proveer de instrumentos para restituir relaciones equilibradas, y em esta medida „justas‟, entre los indivíduos.”
Também é possível vislumbrar outras diferenças marcantes entre os sistemas acima referidos. Tradicionalmente, enquanto o modelo da responsabilidade civil ainda está focado na coação patrimonial, o paradigma penal está centrado na coação pessoal. Anote-se ainda que em nosso estágio evolutivo a vítima do dano não pode se utilizar de autotutela para punir o ofensor. Só lhe cabe pedir uma reparação pelos prejuízos sofridos, vale dizer, busca-se um retorno à situação patrimonial anterior, quando possível.
No campo penal vige o princípio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, não existindo ilícito sem expressa previsão legal; por se tratar de um sistema fechado, não existe a possibilidade de delimitação de um ato ilícito advindo da violação ao conjunto de normais penais. Já no sistema civil, a contrariedade a direito não precisa ser expressamente prevista (BRAGA, 2003, p. 75), pois se trabalha com tipos abertos, não havendo necessidade de enunciação literal do ato contrário ao direito, que pode ser construído a partir do confronto com um princípio ou outra norma, quando violar valores incorporados ao sistema jurídico.
Lorenzetti (1998, p. 121) afirma que “quando existem valores claros e compartilhados, deles podem derivar regras com um conteúdo material, e quem delas se afasta, incide em uma
conduta antijurídica.” No entanto, tal afirmação deve ser vista com ressalvas, bem sintetizadas na afirmação de Braga Netto (2007, p. 78):
Existem, decerto, limites operacionais – legislativos, jurisprudenciais e doutrinários. A contrariedade ao direito tem de estar presente. Sem ela não há ilicitude. O que precisamente defendemos é que a caracterização da contrariedade ao direito tem de estar a cargo da interpretação, possibilitando a penetração dos valores, princípios e normas constitucionais.
Ocorre que com a modificação do paradigma constitucional em 1988, questões existenciais passaram a ocupar posição central no campo do direito privado, que já não mais se limita à defesa do patrimônio, enxergando-o como meio para assegurar uma existência digna ao indivíduo e não como fim em si mesmo.
Dessa forma, a nova conformação constitucional, que abre espaço para demandas coletivas buscando a compensação por danos extrapatrimoniais, cria novos campos ao estudo da responsabilidade jurídica, relativizando a estanque e tradicional divisão entre responsabilidade civil e penal, sendo importante anotar que o modelo contemporâneo da responsabilidade civil ostenta uma permeabilidade aos valores que é inédita aos olhos clássicos. Possui uma mobilidade que lhe permite transitar pelo sistema jurídico, incorporando referências axiológicas e traduzindo-as em sanções, em ordem a assegurar, de forma aberta e plural, a preponderância dos valores fundamentais para a comunidade onde está inserido. (BRAGA NETTO, 2003, p. 4).
Como delimitar então o espaço dos ilícitos propriamente civis, separando-os dos ilícitos criminais e demais sistemas particulares? Para identificar se a relação é de direito civil deve-se analisar se o exercício do direito se dá por particular em face de outro particular (igualdade jurídica formal entre os partícipes da relação) ou quando o próprio Estado se relaciona paritariamente com o particular.
Anote-se ainda que não se faz necessário distinguir o lícito do ilícito para a estruturação da norma jurídica. A divisão dos fatos jurídicos em lícitos ou ilícitos é posterior à norma e ocorre no plano da existência, ou seja, após a juridicização dos fatos, isto é, após seu ingresso no mundo jurídico.
Por enquanto, deve-se prosseguir com a análise conceitual e das características da responsabilidade civil em nosso ordenamento. Afinal, na composição do conceito jurídico da responsabilidade, deparava-se com construções doutrinárias que misturam o conceito de ilicitude civil com as noções de culpa, dano e o dever de indenizar, numa perigosa simplificação que não atende às necessidades de um sistema jurídico em constante evolução,
sendo necessário, antes de prosseguir, buscar uma delimitação mais adequada de algumas noções básicas na construção do conceito jurídico de responsabilidade.