CONCLUSÃO - UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO RAUL DE GOUVEIA BEZERRA N USP:

O presente estudo constatou que não há homogeneidade no tratamento que o CARF dá à dedução fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura nas hipóteses em que há a interposição de empresa-veículo em transações ocorridas entre partes independentes, em especial no contexto de privatizações.

No entanto, dois entendimentos se destacam na jurisprudência administrativa federal como os mais comuns. O primeiro e mais frequente deles é o de que não é possível a interposição de uma empresa-veículo por quaisquer razões, uma vez que, se interposta, não haveria atendimento à hipótese prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97. Conforme esse entendimento, é necessário que aquela sociedade considerada como “real adquirente” e a sociedade investida tenham seus patrimônios completamente unidos, havendo a chamada “confusão patrimonial” entre elas, com a consequente extinção da personalidade jurídica de uma das sociedades ou das duas. Esse entendimento faz uma leitura excessivamente restritiva da lei e, portanto, merece críticas.

O segundo entendimento que se destaca é o de que o ágio só pode ser deduzido se a empresa-veículo interposta não tiver como única ou principal finalidade a economia tributária, critério esse que é baseado no business purpose test. Esse segundo entendimento também deve ser rejeitado, uma vez que a verificação do propósito negocial é uma construção norte-americana, oriunda da common Law e que jamais foi positivada no Brasil.

Dessa maneira, em que pese o mérito do propósito negocial estar perdendo espaço como critério nos julgamentos do CARF envolvendo empresas-veículo, cedendo terreno para fundamentações pretensamente baseadas na lei, o novo entendimento majoritário do CARF também não parece adequado.

O contribuinte deve ter o direito de organizar as suas atividades como preferir, encontrando como único óbice a lei brasileira. Teve o legislador uma ótima oportunidade para apaziguar o debate envolvendo as empresas-veículo no momento em que promulgou a Lei nº 12.973/14. Essa lei, embora tenha trazido inúmeras restrições ao aproveitamento de ágio por expectativa de rentabilidade futura, veio em boa hora para conferir maior segurança jurídica a diversas

controvérsias relacionadas ao ágio. Não havendo proibição às empresas-veículo pelo legislador, deve ser reprovado o movimento que as autoridades fiscais fazem de impor, por meio da via jurisprudencial, restrições à livre estruturação de negócios do contribuinte, cenário que se torna ainda mais lamentável ao percebermos o grande número de autuações fiscais mantidas com base no voto de qualidade. A desconsideração das estruturas que utilizam empresas-veículo só deve ser tolerada quando houver prova de que o contribuinte incorreu em vício devidamente comprovado pelas autoridades fiscais, o que não se viu em nenhum dos casos objeto do presente estudo.

Resta como última esperança, para o contribuinte, um futuro no qual exista um Poder Judiciário que enfrente essa questão com critérios que efetivamente tenham respaldo em nosso Direito.

REFERÊNCIAS

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TORRES, Ricardo Lobo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2013.

APÊNDICE

ANEXO A - ACÓRDÃO Nº 9101-002.814 ANEXO B - ACÓRDÃO Nº 9101-003.210 ANEXO C - ACÓRDÃO Nº 9101-002.963 ANEXO C - ACÓRDÃO Nº 1402-002.428 ANEXO E - ACÓRDÃO Nº 9101-003.467 ANEXO F - ACÓRDÃO Nº 1201-001.559 ANEXO G - ACÓRDÃO Nº 1401-002.884 ANEXO H - ACÓRDÃO Nº 9101-003.610 ANEXO I - ACÓRDÃO Nº 1301-002.047 ANEXO J - ACÓRDÃO Nº 9101-003.609 ANEXO K - ACÓRDÃO Nº 1402-002.489 ANEXO L - ACÓRDÃO Nº 9101-003.362 ANEXO M - ACÓRDÃO Nº 1302-002.548 ANEXO N - ACÓRDÃO Nº 9101-003.344 ANEXO O - ACÓRDÃO Nº 9101-003.871 ANEXO P - ACÓRDÃO Nº 1302-002.001 ANEXO Q - ACÓRDÃO Nº 1302-001.954 ANEXO R - ACÓRDÃO Nº 9101-002.186 ANEXO S - ACÓRDÃO Nº 9101-002.187 ANEXO T - ACÓRDÃO Nº 9101-002.960 ANEXO U - ACÓRDÃO Nº 1402-002.183 ANEXO V - ACÓRDÃO Nº 1402-002.158 ANEXO W - ACÓRDÃO Nº 9101-002.304 ANEXO X - ACÓRDÃO Nº 9101-002.303

Banco Santander Brasil S.A. Acórdão nº 9101-002.814

Ementa:

INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.

TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. PLANEJAMENTO FISCAL.

Deve ser glosada a amortização do ágio deduzido em decorrência de uma operação de incorporação em que a pessoa jurídica que contabilizou o ágio não arcou com o seu ônus.

Investidora: Banco Santander Central Hispano S/A Holding: Santander Holding Ltda.

Investida: Banco do Estado de São Paulo S/A

Descrição da operação

Em 04/10/2000, foi publicado o edital do Programa Nacional de Desestatização PND nº 03/2000, do Banco Central do Brasil Bacen, com a finalidade de alienar as ações do Banespa por leilão em 20/11/2000.

Em 25/10/2000, foi constituída a Santander Holding, com capital de R$1.000,00, dividido em 1000 quotas, sendo os quotistas: (i) Santander Brasil, com 999 quotas e (ii) Aurélio Velo Vallejo, espanhol, com uma quota. A referida sociedade tinha como objeto social a participação e administração de bens próprios ou de terceiros, e participação em outras sociedades, qualquer que fosse o respectivo objeto social, na qualidade de sócia minoritária ou controladora.

Em 20/11/2000, o Santander Hispano, instituição financeira constituída de acordo com as Leis da Espanha, com sede em Santander, Espanha, adquiriu, no leilão previsto no citado edital PND – nº 03/2000, o controle acionário do Banespa por R$ 7.050.000.000,00, conforme Contrato de Compra e Venda de Ações do Banco do Estado de São Paulo Banespa, celebrado entre a União e o Santander Hispano.

Com a publicação de Fato Relevante em 28/12/2000, tornou-se pública a pretensão do Santander Hispano de realizar uma oferta pública de compra da totalidade das ações ordinárias preferenciais do Banespa em circulação no mercado, representativas de aproximadamente 67% de seu capital social.

Em 29/05/2001, foi efetuada a Primeira Alteração do Contrato Social da Santander Holding, tendo sido aumentado seu capital social de R$1.000,00 para R$ 9.574.901.000,00, criados e 9.574.900.000 novas quotas, todas subscritas e integralizadas pelo quotista então admitido, Santander Hispano, mediante a conferencia sociedade de 36.394.636.404 ações representativas do capital social do Banespa, cujo valor atribuído foi de R$9.574.900.000,00, equivalente ao montante investido pelo subscritor na aquisição das ações de emissão do Banespa então contribuídas. O valor atribuído às ações de emissão do Banespa para fins de sua contribuição ao capital social foi fundamentado em laudo de avaliação elaborado pela empresa KPMG Corporate Finance.

O quotista Aurélio Velo Vallejo transferiu sua única quota da Santander Holding para o Santander Brasil pelo valor de R$1,00, retirando-se, assim, da sociedade.

Em 30/05/2001, o Santander Hispano transferiu, conforme a Segunda Alteração do Contrato Social da Santander Holding, as quotas de sua propriedade na Santander Holding, representadas pelas ações do Banespa, no valor de R$ 9.574.900.000,00, para a Meridional Holding.

Conforme o Instrumento Particular da Terceira Alteração do Contrato Social da Santander Holding, em 29/06/2001 o Banco Santander (hoje incorporado pelo Santander S/A), incorporou a Meridional Holding, além de receber as 1.000 quotas da Santander Holding pertencentes ao Santander Brasil, passando a deter a totalidade das quotas da Santander Holding. Cabe salientar que no referido instrumento há menção à observância de dispositivos das Instruções CVM n° 319/99 e 349/2001. Assim, o Banco Santander assumiu todos os direitos e obrigações da Meridional Holding, inclusive as quotas de titularidade desta última, no valor de R$ 9.574.900.000,00.

O Banco Central do Brasil comunicou a aprovação da incorporação pelo BANESPA de sua então controladora, Santander Holding, segundo deliberado em AGE de 30/07/2001, mediante versão da totalidade de seu patrimônio e consequente extinção. A partir da incorporação da Santander Holding, o Banespa iniciou a amortização do ágio antes nela contabilizado, diminuindo as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

participação no BANESPA. Assim, no ativo do ano de sua incorporação (2001), só há o registro de R$ 1.000,00, em seu caixa (valor do capital social integralizado, em sua constituição), e a participação no Banespa com o correspondente ágio.

Afirmou a Fiscalização, ainda, que as declarações de rendimentos também retratam que a Santander Holding sequer manteve quadro de funcionários durante o tempo de sua existência. Entendeu, desta forma, tratar-se a Santander Holding de um caso típico de empresa-veículo, criada com o único fim de internalizar o ágio e posteriormente amortizá-lo.

Argumentos da Recorrida e entendimento do CARF

Argumenta o Banco Santander que a (i) incorporação reversa adotada pelo grupo Santander (a investida Banespa incorporou a investidora Santander Holding) estaria em conformidade com a previsão da alínea "b" do art. 8º da Lei nº 9.532/1997, tendo sido necessária em razão de o BANESPA já possuir todos os registros e autorizações para atuar no Brasil; (ii) a operação utilizada pelo grupo Santander já foi anteriormente adotada em outros leilões de privatização, tanto por empresas residentes quanto não residentes no país, sendo considerada normal e adequada; (iii) a forma adotada pelo grupo Santander para a aquisição de participação societária do Banespa teve propósito negocial específico, em razão da necessidade de se resguardar o sigilo a respeito do lance inicial que viria a ser ofertado no leilão; (iv) a constituição da Santander Holding foi necessária porque o ágio contabilizado pelo Santander Hispano não poderia ser repassado às já existentes empresas nacionais controladas pela instituição espanhola, em virtude da vedação legal ao aumento de capital em instituições financeiras por conferência de ações. Além disso, a criação da empresa permitiu a constituição de provisão para proteger a distribuição de dividendos aos acionistas minoritários; (v) a possibilidade de dedução da amortização do ágio deve ser garantida às instituições estrangeiras participantes dos leilões de privatização, em condições de igualdade com as empresas brasileiras, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia; (vi) o grupo Santander adotou a forma mais direta, correta e adequada para atingir seus objetivos finais: (a) aquisição do Banespa; (b) reestruturação societária; (c) preservação dos direitos dos acionistas minoritários.

A Turma Julgadora entendeu que não era possível a dedução, quer seja em razão do laudo que o lastreia, quer seja porque na incorporação em comento a pessoa jurídica que contabilizou o

ágio, no caso a Santander Holding, não arcou com o ônus desse ágio, quer seja porque houve reavaliação de ativos.

Concordou com a Fiscalização que a compra pela Santander Hispano das ações do Banespa decorreu do valor da marca "Banespa", sua capilaridade e notoriedade em todo o Brasil, pois de fato a clientela do Banespa constituía um ativo de grande valor para quem estava adquirindo.

Esclareceu, ainda, que o ágio pago pela empresa espanhola por ocasião do leilão foi de R$ 7.050.000.000,00. Porém, o montante capitalizado na empresa brasileira foi contabilizado no valor de R$ 9.574.900.000,00. Ou seja, foi feita uma transferência de ágio e também uma reavaliação de ativos intragrupo econômico (de Santander Central Hispano S. A para Santander Holding Ltda). Esse montante de R$ 9.574.900.000,00 foi contabilizado em R$ 2.112.832.369,93 a título de valor de investimento e R$ 7.462.067.630,07 a título de ágio e foi esse ágio (e não o pago no exterior) que foi amortizado e está sendo agora objeto de discussão.

Conclui que o argumento principal e exclusivamente determinante para a glosa da despesa de amortização do ágio diz respeito ao fato de que o ágio foi efetivamente pago pela empresa espanhol, de onde se conclui que a dedução não tem amparo legal à luz do que dispõem os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, cuja letra pressupõe que quem adquire efetivamente o investimento e tenha arcado com esse ônus, possa deduzir.

Ressalta a Turma Julgadora que o fato de ter sido necessário ao grupo Santander ter realizado suas operações do modo que o fez, porque de outra forma a aquisição das ações não seria viável do ponto de vista econômico, porque não poderia dar conhecimento ao mercado do seu lance, porque não teria isonomia com as empresas brasileiras, porque não tinha patrimônio no Brasil para fazer face a essa aquisição, enfim, esses esclarecimentos estão demonstrados, mas não servem para enquadrar a hipótese aos artigos da lei de forma a permitir tal dedução.

Quesitos

1. A utilização da empresa-veículo, por si só, tornou a amortização do ágio inválida? Sim. 2. Houve propósito negocial na estrutura que deu origem aos valores amortizáveis a título de

Banco Santander Brasil S.A. Acórdão nº 9101-003.210

Ementa:

ÁGIO PAGO POR EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA SUPORTADO POR TERCEIRO. INCORPORAÇÃO. AMORTIZAÇÃO INDEDUTÍVEL.

Não se sustenta a imaginada legalidade da influência de despesa com amortização de ágio, na redução do lucro tributável pelo IRPJ, se esse mesmo ágio, fundado na expectativa de rentabilidade futura, for obtido, pela incorporadora ou pela incorporada, mediante transferência, para aumento ou integralização de capital, de investimento adquirido por terceiro com a citada mais valia. Vale dizer, de outra forma, que a influência no resultado tributável pelo IRPJ só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a investidora e a investida.

Investidora: Banco Santander Central Hispano S/A Holding: Santander Holding Ltda.

Investida: Banco do Estado de São Paulo S/A

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO

Em 29/05/2001, foi efetuada a Primeira Alteração do Contrato Social da Santander Holding, tendo sido aumentado seu capital social de R$1.000,00 para R$ 9.574.901.000,00, e tendo sido criadas 9.574.900.000 novas quotas, todas subscritas e integralizadas pelo quotista então admitido, Santander Hispano, mediante a conferencia sociedade de 36.394.636.404 ações representativas do capital social do Banespa, cujo valor atribuído foi de R$9.574.900.000,00, equivalente ao montante investido pelo subscritor na aquisição das ações de emissão do Banespa então contribuídas. O valor atribuído às ações de emissão do Banespa para fins de sua contribuição ao capital social foi fundamentado em laudo de avaliação elaborado pela empresa KPMG Corporate Finance.

O quotista Aurélio Velo Vallejo transferiu sua única quota da Santander Holding para o Santander Brasil pelo valor de R$1,00, retirando-se, assim, da sociedade.

Por meio do oficio Deorf/GTSP22002/1065, de 23/08/2002, o Banco Central do Brasil comunicou a aprovação da incorporação pelo BANESPA de sua então controladora, Santander Holding, segundo deliberado em AGE de 30/07/2001, mediante versão da totalidade de seu patrimônio e consequente extinção. A partir da incorporação da Santander Holding, o Banespa

iniciou a amortização do ágio antes nela contabilizado, diminuindo as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A Fiscalização ressaltou que a SANTANDER HOLDING teve efêmera existência legal (constituída em outubro/2000 e incorporada em julho/2001), sendo que, para o breve período em que era dotada de personalidade jurídica, suas declarações de rendimentos evidenciam o aumento de seu capital social, de R$ 1.000,00 para R$ 9.574.901.000,00, e as consequências de sua participação no BANESPA. Assim, no ativo do ano de sua incorporação (2001), só há o registro de R$ 1.000,00, em seu caixa (valor do capital social integralizado, em sua constituição), e a participação no Banespa com o correspondente ágio.

ARGUMENTOS DA RECORRIDA E ENTENDIMENTO DO CARF

No documento UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO RAUL DE GOUVEIA BEZERRA N USP: (páginas 61-157)