RADICAL VERSUS A SUA NATUREZA DE EXCLUDENTE SUPRA-LEGAL DE ILICITUDE
Infere-se que as considerações vitimodogmáticas, atinentes à participação das vítimas de crimes se autocolocando em risco ou consentindo para que outrem o faça, condizem com os fins almejados pela idéia de direito penal mínimo e garantidor, à medida que corroboram o desiderato hodierno de contornar os limites do ius puniendi, em nome da garantia do ideal maior de liberdade e justiça. Ressalvadas as críticas ao princípio vitimológico.
Assim, o reconhecimento da postura ativa ou relacional da vítima como meio de se distribuir melhor a justiça, amenizando ou eximindo, excepcionalmente, o autor de responsabilidade penal, traduz o escopo de se frear a tendenciosa sanha punitiva no estágio da sociedade atual, distanciando-se do mito de culpabilização da própria vítima. Vereficia-se a
352 GANLY, op.cit., nota 176, p.5-6.
força desse argumento tanto nos modelos dogmáticos de Claus Roxin e Gunther Jakobs, como nas contribuições vitimodogmáticas.
Na competência da vítima e deveres de autoproteção propostas por JAKOBS parte-se da renormativização das categorias dogmáticas. Da perspectiva de que a vida em sociedade não se regula com base na determinação da causalidade. Conforma-se mediante a delimitação de âmbitos de responsabilidade. A função da imputação é delinear a que âmbito de competência atribui-se dada conduta, porque o ocorrido pode ser explicado como obra exclusiva do autor, da vítima, de ambos ou se trata de um caso fortuito. Em termos outros, JAKOBS permite dizer que a vítima também é objeto de imputação.
Notou-se que para o referido autor o ilícito consiste na interferência em um âmbito de competência de organização alheio. Quando há divisão de tarefas essa interferência pode não existir: se a própria vítima configura sua própria lesão , quando tinha o dever de evitar com medidas autoprotetoras, a responsabilidade é de sua competência. Assim, a vítima também pode quebrar as chamadas expectativas que eram inerentes ao seu papel social na garantia de seus bens.
Já na formulação de ROXIN, não se justifica punir a participação acessódria em uma autocolocação em perigo, nem mesmo quando o consentimento da vítima é válido através dele há a sua colocação em perigo353, afasta-se a relevância jurídico-penal do risco. Este não encontra-se abarcado pelo alcance do fim de proteção da norma354..
Com base nas diretrizes sobreditas, não há dúvida de que ROXIN, adotando uma postura jurisprudencial alemã, entende que a autocolocação em perigo norteia também a imputação objetiva por meio do consentimento estabelecido entre autor e vítima na criação do risco. Assim, expressa que o agente não responde pelo resultado causado quando as vítimas se
353 Em relação a essa conduta, ROXIN a liga aos delitos de trânsito. Contudo, não vislumbra nesse consentimento uma boa forma resolutiva dos conflitos, pois alega que nesses casos não se consente quanto ao resultado propriamente, mas somente em relação à colocação em risco. Diz que não serve como parâmetro para determinação de perigo geral permitido, porém apenas para elaboração de critérios normativos de imputação (Cf. Ibid., p.136).
354À guisa de exemplificação, tem-se: “A” desafia “B” a atravessar um lago de gelo fino e quebradiço. “B”, consciente e voluntariamente, aceita o desafio e, ao tentar atravessar, morre afogado devido ao rompimento do gelo. “A” não deve ser responsabilizado pelo homicídio. Da mesma forma, se “A” policial o qual sabe que a sua namorada tem a intenção de se suicidar, e, por descuido, deixa arma no banco de seu carro”, não deverá ser penalizado pela morte da mesma. Ou ainda, não é imputável o resultado a “A” traficante que forneceu droga a “B”, que morreu de overdose pela droga comprada. Isso porque o risco não tolerado e punível é o tráfico de drogas, e não pela morte. Logo, pelos tribunais alemães não cabe punição por homicídio culposo do traficante, pela adoção do princípio da autocolocação da vítima em perigo (ROXIN, op.cit., nota 284, p. 387-389; DÍAZ, op.cit., nota 209, p.82-83).
põem em situação de risco, criando o próprio perigo que elas poderiam ter evitado, se tivessem se omitido da prática de determinadas condutas355.
No que tange à vitimodogmática, campo jurídico que avalia o comportamento da vítima na gênese de crimes, esta tem suas posições relacionadas com a idéia de minimalismo penal, a qual antes de significar um corte radical do direito penal, é uma idéia de atuação sensata do Estado voltada a proteger penalmente os bens relevantes da comunidade, ou seja, aqueles cuja lesão ou colocação em risco se revela digna de pena. Sobre esse aspecto não importa de que corrente esteja se referindo.
Observa-se que quando a ordem jurídica concede ao titular de um bem a disponibilidade de sua proteção a ele dirigida, a qual tanto se materializa no consentimento às lesões quanto em autocolocações, tal fator não deve ser ignorado pelo direito penal, porque representa muitas vezes a perda da proeminência social do bem disponível, e, mesmo, de sua necessidade de tutela. Por isso, impõe-se a aplicação dos aportes vitimodogmáticos de redução da pena (aqui defendidos no seu viés moderado) que se conjugam com o princípio da intervenção mínima, resvalando na atipicidade das práticas em que o tipo as tem como elementar ou na amenização da punição do autor, posto que a vítima também contribuiu para o dano.
A teoria acima tratada e o princípio supra têm assento nos ditames do Estado Constitucional e Democrático de Direito, pois que retratam a segurança das liberdades individuais, pela defesa de que a violência estatal e na privação de direitos fundamentais dos cidadãos sejam mínimas, justificadas somente na proporcionalidade dessa intervenção com os fins perseguidos, evitando-se a invasão na esfera de liberdade particular e ilegalidades punitivas. De se verificar que a vitimodogmática reflete o atendimento aos postulados da dignidade humana, respeitando ora a própria liberdade da vítima (em, excepcionalmente, dispor de bens individuais), ora a liberdade do presumido autor, visto que conserva a garantia da proporcionalidade de sua penalidade, consoante a sua contribuição para o evento danoso. Resguarda-se, com isso, o ideal de sociedade justa, plasmada na razoabilidade das punições, constituindo-se como recurso de ponderação harmônico aos parâmetros garantistas constitucuionais de política penal. Enfim, nota-se que seu escopo concilia-se com os princípios da fragmentariedade e da subsidiaridade, com independência de se fundamentar ou
355 Ibid., loc.cit. Visualiza-se tal assertiva, por exemplo, quando se pede carona em veículo participante de corrida automobilística; torcedor de time que adentra em espaço territorial da torcida rival; traficante fornecedor de droga a um viciado que vem a morrer por doses excessivas etc.
não neles, que reforçam o objetivo de aplicação do direito racional e residual, salvaguardando a limitação de seu uso.
Em verdade, manejar a conduta da vítima na dogmática penal trata-se de instrumento de repartição justa e merecidamente da responsabilidade pelo evento lesivo, posto que não só o presumido autor deu ensejo ao crime, sendo plausível a consideração do contributivo vítimal, atribuindo ao autor a pena com equidade e justiça.
Nessa perspectiva, o sistema penal se incumbe de dupla função: salvaguardar os bens jurídicos essenciais contra os agentes de delito e garantir que tanto essa proteção quanto o corolário do ius puniendi de tais agentes ocorra sob a égide do paradigma político-criminal do Estado, ou seja, deve-se sopesar a aplicação da norma penal em defesa da sociedade e a preservação da dignidade do agente. Sendo assim, primando-se pela aferição justa de cada contribuição e, por conseguinte, de cada parcela de responsabilidade, estar-se-á efetivando a intervenção mínima, colaborando para a solução do problema da ânsia por mais violência formal.
Inquestionável, portanto, é a percepção das conseqüências certamente redutoras ao direito penal que causa esse atento olhar à atuação da vítima de crimes, seja ela de natureza vitimodogmática mitigada ou mesmo pura. Trata-se claramente de uma multiplicidade de situações negativas de exclusões ou atenuações da penalidade e, com isso, de uma minimização do âmbito de interferência do tipo penal.
Ademais, pode-se dizer que a participação em autocolocação em perigo distingue-se do consentimento e da provocação pelo nível de vontade da vítima dirigida ao resultado. Na primeira, a vítima se coloca pelas atitudes próprias na situação de perigo, sem que, em regra, haja direção de vontade ao resultado; no consentimento, a vítima conhece e, geralmente, demonstra querer o resultado lesivo, deixando para o autor o encargo da lesão ao bem jurídico; e na derradeira, o resultado lesivo para o próprio bem é almejado visando com o dano causado prejudicar o autor de forma justificada356.
CAPÍTULO 4 – IMPUTAÇÃO À VÍTIMA: NOVA PERSPECTIVA DOGMÁTICA