4 Mandado de Segurança VS Ação Ordinária Sobre Direito Público:
4.18 Condenação em Honorários
A condenação em pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado que venceu a demanda é a regra nas ações ordinárias158. O juiz, ao decidir em sentença, ainda que não se manifeste explicitamente, está condenando o réu em honorários advocatícios. Também o advogado não precisa se manifestar. Trata-se de um pedido implícito da petição inicial. Os honorários sucumbenciais destinam-se ao advogado da parte vencedora 159e160.
Em sede de mandado de segurança, não cabe a condenação em honorários advocatícios. A súmula 512 do STF, que posteriormente foi positivada na Lei 12.016/2009, em seu artigo 24, dispõe nesse sentido. O fundamento é o de facilitar o acesso à justiça (BUENO, 2003) e de que deveria ser tratado o mandado de segurança como se trata o habeas corpus161.
Segundo Hélio Vieira da Costa e Zênia Cernov (2015), o não cabimento de honorários positivado na Súmula 512/STF se dava porque, na época, interpretava-se que
156 BRASIL. CPC/15, art. 1009 a 1014. 157 BRASIL. CPC/15, art. 1027, I e II, a 158 BRASIL. CPC/15, art. 85, caput.
159 BRASIL. Lei n. 8.906/94, art. 23 da (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). 160 BRASIL. CPC/15, art. 85, caput.
161 É essa a visão dos tribunais superiores consubstanciada nas súmulas 512/STF e 105/STJ, conforme
a autoridade coatora era o sujeito passivo do mandado de segurança e que ela não deveria ser onerada em pagar honorários por exercer um munus público. In verbis:
[...] partiu-se do pressuposto de que a parte passiva do mandado de segurança é a pessoa (física) da autoridade que praticou o ato ou a omissão objeto do writ, e que esta não deveria responder, com seu próprio patrimônio, pelas despesas de honorários de sucumbência, pois havia praticado o ato em nome do ente público que representa. De fato, no Recurso Extraordinário 66.843, um dos acórdãos que deram origem à referida Súmula, o relator Ministro Themístocles Cavalcante justificava que “O mandado de segurança é requerido contra ato de autoridade e é ela quem responde pelo ato e sua legalidade. O Estado não é defendido por seu representante e, portanto, não é a pessoa de direito público parte no processo. (...) A Fazenda não é sequer citada para a ação. Não há, pois, como condená- la em honorários” (COSTA; CERNOV, 2015).
Parte da doutrina entende que os honorários advocatícios deveriam ser cobrados, pois o mandado de segurança é uma causa, o que ensejaria a necessidade do ônus da sucumbência, e porque a “[...] isenção pode provocar abuso do direito de ação por parte dos administrados, cientes de que eventual derrota judicial não lhes trará prejuízo algum” (CARVALHO FILHO, 2018, p. 1119).
A doutrina é divergente sobre a possibilidade de cobrança de honorários recursais e em cumprimento de sentença do mandado de segurança após o CPC/15. Há quem entenda que, com o CPC/15, passam a ser cabíveis os referidos honorários, uma vez que a vedação aos honorários prevista no art. 24 da Lei n. 12.016/2015 trata apenas do processo de conhecimento do mandado de segurança (CARVALHO, 2017).
Em sentido contrário, STF, STJ162 e parcela da doutrina argumentam que não são cabíveis os honorários em sede recursal do mandado de segurança. Diz o STF163:
O Supremo Tribunal Federal, ao discutir o tema, fixou entendimento no sentido de que descabe a fixação de honorários recursais, preconizados no artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015, quando tratar-se de extraordinário formalizado no curso de processo cujo rito os exclua (STF – ARE 948578 AgR/RS, Relator: Min. Marco Auélio, Data de Publicação: DJe: 22/4/2009).
Entende essa doutrina que, em que pese as razões existentes para o cabimento de honorários advocatícios na seara recursal também se apliquem aos recursos em mandado de segurança, não se pode contrariar dispositivo expresso de lei, pois não há inconstitucionalidade (BECKER; TRIGUEIRO, 2017).
162 BRASIL. STJ. RMS nº 52.204/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell.
Importante destacar que o valor dos honorários advocatícios em processo em que litigue a Fazenda Pública, atualmente, será fixado em percentual equivalente para ambas as partes, seja a Fazenda vencedora ou perdedora no processo164. Além disso, com o CPC/15165 e a Lei n. 13.327/2016166, passam a caber honorários advocatícios em benefício dos advogados públicos federais167.
4.19 Execução Definitiva de Sentença
As execuções definitivas de sentença em ação ordinária e em mandado de segurança se dão pelo mesmo rito: o do cumprimento de sentença. Todas as considerações relativas à ação ordinária merecem prosperar no que diz respeito ao mandado de segurança, mesmo porque a Lei n. 12.016/2009 não traz qualquer inovação com relação ao cumprimento de sentença. Sendo assim, as execuções de sentença condenatória de pagar são feitas com respeito aos sistemas de precatório e RPV.
164 BRASIL. CPC/15, art. 85, §3º. 165 BRASIL. CPC/15, art. 85, §19.
166 BRASIL. Lei n. 13.327/2016, art. 29 a 39. A lei traz a regulamentação dos honorários para advogados
públicos federais.
167 Para que os advogados públicos dos demais entes recebam os honorários, é necessária lei do ente que
5 Conclusão: Perspectivas Para a Sistematização do Mandado de Segurança em Relação à Ação Ordinária
A fim de conseguirmos entender, criticar e sistematizar a relação entre mandado de segurança e ação ordinária ora expostos, é imprescindível entendermos qual é a razão de ser do mandado de segurança. Essa razão de ser perquirida não é a endoprocessual, ou seja, o porquê de um advogado optar pelo mandado de segurança, mas sim a razão de existir dessa ação enquanto parte do sistema processual. É mister responder a pergunta: por que existe, no sistema processual, a ação do mandado de segurança se todas as pretensões cabíveis podem ser atingidas por meio da ação ordinária? É a celeridade no rito ou são as características de Direito Processual Administrativo que justificam a existência desse remédio constitucional?
A princípio, todo sistema processual só requer uma ação: a ordinária168. Toda e qualquer outra ação que dela se diferencie deve possuir um motivo para a sua existência, qual seja a otimização do sistema processual. Para que seja possível otimizar o sistema, deve-se ter em mente os elementos da demanda: parte, causa de pedir e pedido. Um tipo diferenciado de ação só é legítimo se pretender tutelar de forma mais adequada um tipo de demanda específico, considerando especificidades.
A bem da verdade, é possível perceber algumas características do mandado de segurança são próprias do direito processual público. O legislador, ao criar uma via própria para determinadas causas, deve estar atento ao princípio da tutela judicial efetiva, garantindo que o processo resolva, da melhor forma possível, os problemas sociais e jurídicos que são eleitos para serem tratados nessa via, que se apresentam nos elementos da demanda. Restringindo às demandas aos litígios em que é réu ou o Estado ou uma pessoa jurídica prestadora de serviço de interesse público (ex.: universidades), o MS tenta atacar de forma adequada demandas de direito administrativo em sentido amplo (administrativo, tributário, previdenciário, etc.).
Para isso, o MS traz a prestação de informações pela autoridade coatora e a participação obrigatória do MP enquanto custos legis, ampliando a discussão judicial e garantindo um contraditório qualificado. Em que pese o MP usualmente não faça uso da atuação enquanto custos legis, o imprescindível é que ele seja intimado a se
168 Estamos aqui falando em processo subjetivo, em que há partes, não no processo objetivo, das ações
manifestar, já que ao membro do MP cabe dizer se há ou não interesse público a justificar a sua atuação.
Além disso, o fato de ter pretensões restritas também parece, em alguns casos, ser adequado e favorecer o princípio da tutela judicial efetiva, pois, na medida em que elimina pretensões típicas do direito privado (como os atos de gestão comercial), consegue separar as causas que precisam do tratamento do direito processual administrativo das causas que precisam do tratamento do direito processual civil. A exigência de ato administrativo ilegal ou com abuso de poder é exemplo disso.
Por outro lado a exigência de direito líquido e certo parece servir somente à celeridade no processamento da demanda. Isso porque o direito líquido e certo refere-se apenas a um meio de prova, e não a uma demanda de natureza distinta. Por vezes, pessoas em situação jurídica iguais podem ter meios de prova distintos, o que não deveria fazer com que a ação manejada fosse diferente, sob pena de gerar competências diferentes para demandas iguais.
A impossibilidade de uso do MS como substituto da ação de cobrança também é uma restrição indevida, na medida em que faz com que o autor tenha que ajuizar uma outra ação apenas para reaver o restante do dinheiro. Isso é gerado pelo distinto prazo de 120 dias para o exercício do direito da ação do mandado de segurança. Esse prazo é prejudicial até à isonomia, por gerar fracionamento do precatório, já que a demanda que pretenda o dinheiro que não pôde ser obtido pela via do MS será considerada novo processo.
As restrições ao uso do MS contra atos legislativos e atos jurisdicionais também parecem ser adequadas ao direito processual de forma geral, na medida em que os atos legislativos puros devem ser impugnados pela via das ações diretas (ADI, ADC, ADIO, ADPF etc) e que os atos jurisdicionais, em regra, merecem ser impugnados pela via recursal. A restrição ao uso do MS contra atos administrativos que desafiem recurso administrativo com efeito suspensivo também parece ser razoável, porque evita movimentar a máquina administrativa para decidir algo que já está nas mãos do poder judiciário.
Já quanto a competência, ela só merece ser distinta para julgamento do mandado de segurança em relação à ação ordinária se o conteúdo das demandas for distinto. Tradicionalmente, o mandado de segurança, enquanto garantia fundamental do administrado. Tanto é assim que, na CRFB, fica localizado no "Título II Dos Direitos E Garantias Fundamentais". Em razão disso, mereceria ser uma via alternativa, e não
exclusiva, para que caso haja situações em que o mandado de segurança seja pior ao autor/impetrante do que a ação ordinária, a consequência seja ônus da escolha do autor.
A competência em função da hierarquia da autoridade coatora na estrutura funcional do Estado pode ser considerada positiva, na medida em que o órgão julgador se sente em nível hierárquico no mínimo igual ao da autoridade que proferiu o ato em discussão. Psicologicamente, é possível que um juiz de 1ª instância se sentisse inibido de proferir decisão contra as autoridades que possuem prerrogativa de foro no mandado de segurança, como o Presidente da República, o Procurador Geral da República, o Comandante da Marinha, etc.
Ocorre que a garantia do mandado de segurança não pode ser a de escolha do juízo decisório, sob pena de violação do princípio do juiz natural. A razão de ser desse instrumento processual não pode ser a de possibilitar ao administrado a realização de um forum shopping para matérias de direito administrativo em sentido amplo. Pelo contrário, a competência deve firmar-se de forma que a mesma demanda seja julgada preferencialmente pelo mesmo juiz, a fim de proteger a isonomia. Isso é um ponto crucial, já que a isonomia é princípio basilar da administração pública e do direito administrativo em geral. Tanto é assim que no direito tributário o recolhimento de tributos é ato vinculado169.
É essa a intenção da lei atualmente, tanto que a competência em sede de mandado de segurança é quase que integralmente de natureza absoluta. Ocorre que, em que pese a competência seja de natureza absoluta, o sistema jurídico permite optar pela ação ordinária, relativizando uma competência que foi pensada com base no interesse público.
Atualmente, é nítido que o forum shopping em matéria de direito administrativo ocorre cotidianamente. A vedação ao conhecimento de mandados de segurança no âmbito dos JEFs, por exemplo, faz com que o autor possa escolher se a demanda tramitará em varas federais ou nos JEFs. Isso é de extrema relevância, na medida em que é possível que um tema esteja sendo decidido em um sentido pelas turmas recursais de um determinado tribunal e em outro sentido pelo próprio tribunal. Somente quando o tribunal se manifestar em sede de IRDR ou de IAC há necessária uniformização de jurisprudência.
Outro exemplo de forum shopping por via do mandado de segurança é com relação aos atos de diretor de universidade privada. Quando o ato é impugnado por ação ordinária, a competência é da Justiça Estadual. Quando o ato é impugnado por MS, a competência é da Justiça Federal. Para evitar essa situação, o próprio STF170 vem reconhecendo, em alguns casos, que há interesse da União a reclamar a competência da Justiça Federal. No entanto, se a União disser que não possui interesse na lide, ou será forçada a permanecer no processo ou a competência voltará à Justiça Estadual, restaurando o problema.
Em casos em que a autoridade coatora é federal, o STJ171 tem reconhecido a existência de foros concorrentes (LORDELO, 2018), com base no art. 109, §2º, CRFB. Sendo assim, em que pese a competência seja de natureza absoluta, há diversos foros competentes para o processamento do MS (foro do domicílio do autor, da ocorrência do ato ou fato ou o do Distrito Federal). Assim, a situação é ainda mais complexa caso a autoridade coatora seja federal.
Esses são apenas três exemplos das muitas situações em que o MS pode ser utilizado como forma de escolha do foro por parte do autor. Não adianta a competência em sede de mandado de segurança ser com base em prerrogativa de foro, inclusive para determinar qual comarca/subseção é competente para processar a causa, se o autor pode sempre utilizar subterfúgios para aumentar suas chances de sucesso com base em critérios ilegítimos. Isso faz com que grandes escritórios, que podem gastar mais averiguando a jurisprudência de tribunais, de turmas e de varas, tenham mais chance de sucesso do que advogados de escritórios menores.
A ação ordinária é sempre uma garantia de que a sua causa seguirá optar pela via que possui mais chances de sucesso, posto que utiliza critérios de competência distintos. O fato de o autor optar pela via da ação ordinária não fará com que a autoridade coatora deixe de existir, mas apenas que ela não prestará informações e que não determinará a competência. O mesmo ato ilegal será impugnado por outra via.
A comunicação de atos processuais parece ajustada a ambos os procedimentos, mas, conforme desenvolveremos mais a frente, seria ideal que os prazos em sede de mandado de segurança fossem reduzidos, para conferir ainda maior celeridade ao procedimento.
170 BRASIL. STF. ARE 754849 AgR/PR, DJ2015.
Os requisitos para a tutela provisória parecem ser praticamente iguais em ambos os procedimentos, mas as vedações presentes na lei parecem desajustadas, pois, como vimos, a Lei 12.016/2009 cria vedações à concessão de tutela provisória que se aplicam apenas ao MS, o que não se justifica em face de iguais pretensões. Por outro lado, a jurisprudência vem consertando isso de forma que não é necessária uma reforma legislativa, apesar de que seria prudente fazê-la para sistematizar na lei de medida cautelar as vedações que a jurisprudência considera constitucionais e retirar da lei do mandado de segurança esse tema.
Quanto ao pedido de suspensão de segurança pode-se discutir se é devida a sua existência ou não, em função do princípio da paridade de armas, mas fato é que parece ajustado a ambos os procedimentos de forma, pois não há distinção necessária entre uma via e outra.
A impossibilidade de intervenção de terceiros (salvo amici curiae) em sede de MS parece também prestigiar mais a celeridade do que o interesse público. Isso porque a intervenção de terceiros tende a atrasar o processo, na medida em que há mais um sujeito atuando no processo. O interesse público, por outro lado, não seria atingido caso fosse possível a intervenção, mesmo porque em sede de ação ordinária admite-se a intervenção de terceiros normalmente, como já vimos.
No que se refere à necessidade de manifestação do parquet, observa-se uma nítida distinção entre a ação ordinária e o MS. Ocorre que essa distinção não se justifica, afinal, se a mesma ação pode ser proposta, por opção do autor, como ação ordinária e como MS, ambos os ritos merecem o mesmo tratamento quanto à necessidade de manifestação do MP. A princípio, parece que o ideal seria permitir ao MP manifestação em todos os processos em que o Parquet entenda ser necessário se manifestar, mesmo porque detém a autonomia funcional para realizar tal opção.
A manifestação da defensoria enquanto custos vulnerabilis, em que pese ainda não seja reconhecida pelo STF, parece ser permitida em ambas as ações, de forma que o sistema processual encontra-se ajustado nesse ponto, seja para o cabimento enquanto intervenção defensorial ou enquanto amicus curiae.
O cabimento de IRDR em sede de MS ainda não revela fortes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, de forma que seria interessante aguardar que surjam esses incidentes em sede de MS para compreender melhor. No que se refere ao IAC, por outro lado, já é notável o seu acolhimento pela jurisprudência em sede de MS, o que demonstra que o sistema está tendendo à ser uniforme também nesse ponto.
A impossibilidade de sucessão processual em MS também não se justifica, uma vez que o direito do autor se estenderá para seus herdeiros. A sucessão processual em MS merece reforma, para adequar-se ao procedimento ordinário atual.
Sobre a remessa necessária, o CPC/15 delimitou hipóteses mais restritas do que o CPC/73 e a L12.016/2009. Nesse sentido, parece que a necessidade de remessa necessária para atender o princípio da paridade de armas nas relações com a Fazenda a cada dia se justifica menos. Em todo caso, é imprescindível que seja uniformizado o sistema, de forma que a remessa necessária se dê apenas nas hipóteses do CPC, e não sempre e em todo caso, como prevê a L12.016/2009.
Quanto ao recurso manejável para impugnar decisão, parece que o sistema está bem consolidado e não merece qualquer tipo de reforma. Quando a decisão for originária de tribunal, cabe recurso ordinário. Quando for de juízo de 1º grau, cabe apelação (ou recurso inominado, nos JEFs/JEFPs).
No que se refere aos honorários sucumbenciais em MS, é perceptível a incongruência com a ação ordinária. Entendemos que não se justifica a distinção entre mandado de segurança e ação ordinária nesse ponto. Não há razão de ser para o advogado poder optar por haver ou não honorário sucumbenciais apenas em razão da ação utilizada.
Percebe-se, em suma, que o MS procura atender dois objetivos ao mesmo tempo. Tenta conciliar a natureza pública da demanda e as necessidades que isso impõe com a celeridade processual que pretende ter. Nesse sentido, o ideal seria separar os objetivos em ações distintas.
De lege ferenda, a ação ordinária deveria possuir a competência do mandado de
segurança quando tratar-se de um ato administrativo ilegal ou abusivo. A ação ordinária de direito público traria também, nesses casos, a necessidade de conter, em seu rito, a notificação para prestação de informações pela autoridade coatora, de forma separada da citação do órgão de representação jurídica, tal como hoje ocorre no mandado de segurança prestação de informações, a fim de que o juiz pudesse verificar de forma adequada o interesse público subjacente à demanda e ponderá-lo no caso concreto para concessão de liminar e tutela final. Os demais requisitos do mandado de segurança servem mais à celeridade do processo do que ao atendimento das exigências do direito público.
Essa ação (ou procedimento especial da ação ordinária) não teria limitações para intervenção de terceiros, não teria prazo decadencial e não só serviria como ação de
cobrança como seria a via adequada para tanto, vedando-se a ação ordinária cível quando cabível a ação ordinária de direito publico. Esse procedimento especial não poderia ser recusado pelo autor, uma vez que essa via seria considerada de interesse público, de ordem pública.
Por outro lado, o mandado de segurança poderia manter-se quase como está, caso esta modificação fosse feita. Ao mandado de segurança, porque não há razão para tanto, não seria vedado substituir-se à ação de cobrança de créditos oriundos de relações de direito público por excelência (pensões, soldos etc) quando houvesse prova pré-