4 Mandado de Segurança VS Ação Ordinária Sobre Direito Público:
4.4 Legitimidade Passiva
No que se refere à legitimidade passiva da ação ordinária, qualquer pessoa pode figurar no polo passivo. Isso porque todas as pessoas (físicas e jurídicas) tem capacidade de ser parte, conforme aponta Fredie Didier Jr. (2018). Afirma:
Dela [da capacidade de ser parte] são dotados todos aqueles que tenham personalidade civil - ou seja, aqueles que podem ser sujeitos de uma relação jurídica material, como as pessoas naturais e as jurídicas -, como também o nascituro, o condomínio, o nondum conceptus, a sociedade de fato, sociedade não personificada e sociedade irregular - as três figuras estão reunidas sob a rubrica sociedade em comum, art. 986 do Código Civil -, os entes formais (como o espólio, massa falida, herança jacente etc.), as comunidades indígenas ou grupos tribais e os órgãos públicos (Ministério Público, PROCON, Tribunal de Contas etc.) (DIDIER JR., 2018, p. 368-369).
Se apenas não houver a capacidade de ser parte do réu, contudo, o processo existirá, posto que surge com a demanda, e não com a presença do réu em juízo (DIDIER JR., 2018). A presença do réu em juízo serve apenas para que o processo possa ter efeitos contra ele. Há quem entenda, contudo, que o processo só existe para o réu quando ele está em juízo, sendo a citação um pressuposto processual de existência para o réu (PEDRA, 2017).
Para que o processo seja válido, é imperativo que estejam preenchidos os requisitos processuais subjetivos de validade. Se o réu não possuir capacidade processual, será nulo o processo contra ele. A capacidade processual se assemelha à capacidade civil (de direito material, de exercício), mas não são, a rigor, a mesma coisa (DIDIER JR., 2018). Isso porque há hipóteses incapacidade processual pura nas hipóteses do art. 72, CPC/15, quando, então, se exige nomeação de curador especial. A lei também pode criar situação oposta à apresentada: pode haver casos de incapacidade material em que há capacidade processual plena. O incapaz sem representante legal tem capacidade processual para pedir que um curador especial o represente.
Quanto às pessoas jurídicas, é necessário que estejam regularmente presentadas em juízo para que o processo seja válido (DIDIER JR., 2018)80. O vício processual da capacidade processual sempre pode ser sanado (DIDIER JR., 2018). A não correção do vício referente à capacidade processual do réu gera a sua revelia81, enquanto a do autor gera extinção do processo sem resolução do mérito82. Fredie Didier Jr. (2018), aponta que
[...] há uma tendência doutrinária no sentido de aplicar aos
“pressupostos processuais” o sistema de invalidades do CPC, que veda a decretação de nulidade se não houver prejuízo. Assim, por
exemplo, se o autor incapaz não regulariza sua representação processual, mas é possível acolher seu pedido, não deve o magistrado extinguir o processo sem exame do mérito (art. 76, §1º, I, do CPC): deve acolher o pedido, determinando a correção do defeito de representação apenas para a instância recursal, porque a ausência de representação não causou prejuízo ao demandante (a incapacidade é uma forma de proteger o incapaz, lembre-se) (DIDIER JR., 2018, p. 375, grifo nosso).
Em termos de direito processual público, raras serão as hipóteses de ausência de capacidade de ser parte do réu ou de incapacidade processual quanto ao réu. Isso porque
80 BRASIL. CPC/15, art. 75. 81 BRASIL. CPC/15, art. 76, §1º, II. 82 BRASIL. CPC/15, art. 76, §1º, I.
o art. 75, CPC/15 estabelece previamente quem são os órgãos e pessoas que irão representar83 ou presentar84 a pessoa jurídica de direito público ré.
No que toca à capacidade postulatória, o réu, no processo judicial administrativo, deve ser, em geral, representado por um advogado público. Excepciona- se essa regra apenas quando a demanda for extremamente atípica, caso em que poderá ser contratado um advogado privado para atuar no caso.
Quanto ao mandado de segurança, há enorme divergência sobre quem seria o sujeito passivo da ação. Há quem entenda que a autoridade coatora é o sujeito passivo (BARROS, 2018; RODRIGUES, 2009). Há quem entenda que é a pessoa jurídica que a autoridade coatora presenta. Há, ainda, quem entenda que trata-se se um litisconsórcio passivo necessário entre ambos.
Ricardo Schneider Rodrigues (2009), procurando pacificar a questão, sustenta que há distinção entre parte na demanda e parte no processo. A autoridade coatora não seria parte na demanda, mas apenas no processo. Segundo ele, a prestação de informações teria natureza jurídica de defesa do ato impugnado. Seria o agente público produzindo informações para defender o ato praticado em benefício da pessoa jurídica que é parte na demanda. Por outro lado, a autoridade coatora, sendo parte no processo, teria como sofrer seus efeitos normalmente.
Para Guilherme de Barros (2018),
o polo passivo no mandado de segurança é ocupado tão somente pela pessoa jurídica, e não pela autoridade coatora. Afinal, é a entidade, e não o servidor, que responde ao comando judicial emanado da sentença no mandado de segurança, ou seja, as consequências jurídicas (e financeiras) da demanda são suportadas pela pessoa jurídica a que pertence a autoridade. De igual modo, a coisa julgada se
forma entre o impetrante e a pessoa jurídica85 (BARROS, 2018, p.
267).
É essa a posição também de Cássio Scarpinella Bueno (2003) e Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (2016).
Guilherme Barros (2018)86 cita, ainda, que a autoridade não contesta a ação, mas presta informações. Para ele e para Leonardo Carneiro da Cunha (2017), as informações
83 Há representação quando o advogado da causa não é membro da instituição. É possível que um
advogado privado atue em nome de um ente público (Município, v.g.) quando a demanda for demasiadamente específica para o corpo de advogados públicos.
84 A teoria da presentação é a mais aceita atualmente, em que pese o CPC/15, em seu artigo 75, ainda se
refira à representação. Nesse sentido, Silva (2000, p. 96).
85 No sentido de que a coisa julgada se forma entre impetrante e pessoa jurídica, Cunha (2017). 86 Em sentido contrário, representando a doutrina majoritária, Bueno (2003).
prestadas pela autoridade coatora não se prestam à defesa do ato, mas servem como meio de prova para exame do juízo. Não se deve, por isso, deduzir pretensões nas informações prestadas, mas, de fato, apenas informar o juízo, não sendo necessário, portanto, que sejam as informações elaboradas por advogado público. Isso significa que a autoridade coatora não precisa ter capacidade postulatória para se manifestar em juízo em sede de pedido de informações. Para recorrer87, contudo, é necessário, pois deduzirá pretensões.
Essa parece ser, de fato, a posição mais coerente. Na prática, acaba havendo a utilização da notificação para prestar informações como meio de defesa do ato. No entanto, num plano ideal, esse é o momento para que a autoridade que proferiu o ato, explique-se, demonstrando motivos jurídicos e extrajurídicos para a prática do ato da forma como foi feita.
A título de exemplo, caso seja indeferida uma internação em hospital público, um motivo válido de recusa seria o de que não há leito disponível, não havendo como remover um paciente para colocar outro. Por óbvio que isso não anula o direito do impetrante, mas pode modificar a solução jurídica para o caso: de obrigação de fazer, pode ser convertida em uma obrigação de pagar uma internação em hospital privado.
Em todo caso, fato é que é imprescindível citar a autoridade coatora nesse tópico. É ela a responsável pela determinação da competência do MS, conforme veremos a seguir. Além disso, ela é chamada a prestar informações.
Sobre a autoridade coatora, a Súmula 510/STF elucida a questão da delegação de competência. In verbis: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ele cabe o mandado de segurança ou medida judicial” (BRASIL, 1969).
No que se refere à capacidade de ser parte e à capacidade processual, não há maiores problemas quanto ao Mandado de Segurança em relação à ação ordinária. O sujeito passivo é o mesmo (pessoa jurídica de direito público), sujeitando-se as mesmas peculiaridades.