CURSO DE GRADUÇÃO EM DIREITO
FERNANDO MATTOS GAMELEIRA
MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO ORDINÁRIA: ENCONTROS E DESENCONTROS
NITERÓI 2018
MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO ORDINÁRIA: ENCONTROS E DESENCONTROS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Profº. Dr. Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva.
NITERÓI 2018
Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação
Biblioteca da Faculdade de Direito G192 Gameleira, Fernando Mattos
Mandado de segurança e ação ordinária: encontros e desencontros/ Fernando Mattos Gameleira– Niterói, 2018.
81 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Curso de Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2018.
1. Direito processual civil. 2. Direito processual administrativo. 3. Mandado de segurança. 4. Ação ordinária. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável II. Título.
CDD 341.46 Ficha catalográfica elaborada pela Bibliotecária Elazimar Menezes – CRB7 – 3.912
MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO ORDINÁRIA: ENCONTROS E DESENCONTROS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em julho de 2018.
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________________ Profº. Dr. Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva – Orientador
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
__________________________________________________________ Profº. Dr. Alberto Nogueira Júnior
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
__________________________________________________________ Ms. Bernard dos Reis Alô
À minha família, por todo o empenho em prol do meu crescimento. Sem vocês nada seria possível.
Perlingeiro, que me inspirou em relação ao tema e ministrou as algumas das disciplinas mais interessantes da faculdade, em horário excepcional -‐ de sábados inteiros -‐, com qualidade ímpar, o que eu vejo como exemplo de disciplina e responsabilidade.
Agradeço também aos profs. Dr. Alberto Nogueira Jr. e Me. Bernardo dos Reis Alô, por aceitarem compor a minha banca de monografia, o fim de um projeto tão querido a mim.
À Universidade Federal Fluminense ao Curso Ênfase por todo o conhecimento jurídico de grande aprofundamento que me foi transmitido.
À minha mãe, enquanto professora do Palavra Mágica, por me auxiliar no processo de construção textual, ainda que não seja da seara jurídica.
À minha família, que me deu apoio em todos os momentos de minha vida e ouviu todas as minhas ideias de tema até chegar ao embrião do presente trabalho. Não poderia deixar de agradecer também à Graziela di Caro, monitora e amiga extremamente prestativa ao longo da produção deste trabalho, e aos coorientandos Lara Bittencourt e Alice Frazão, pela união que tivemos na construção dos mesmos.
Por fim, agradeço à Deus, por me permitir conquistar tudo o que tenho hoje e tudo o que terei.
administrativo em sentido amplo. É conferido destaque a importância da análise diante do elevado número de demandas dessa natureza em trâmite no poder judiciário. São expostos 3 dos principais princípios aplicáveis ao Direito Processual Administrativo: a tutela judicial efetiva, o contraditório e a paridade de armas. Após, é feita uma análise das adaptações que o processo civil sofre quando a Fazenda Pública está em juízo. Então, são expostas as diferenças e semelhanças entre o mandado de segurança e a ação ordinária. Por fim, observa-se que o sistema atual permite ao autor da demanda esquivar-se de regras de competência de natureza absoluta. Além disso, revela-se que o procedimento ordinário atual não é adequado ao tratamento de demandas dessa natureza. É proposto um procedimento especial para a ação ordinária que verse sobre direito público, com adequação das regras de competência à sistemática do mandado de segurança, a notificação para a autoridade coatora prestar informações e outras alterações.
Palavras-chave: Direito Processual Administrativo. Mandado de Segurança. Ação Ordinária. Forum Shopping. Sistematização.
law litigation. It highlights the value of the analysis assessing the high litigation rates of causes that have this public law nature. It shows three of the main principles applicable to public law procedure: the effective judicial remedy, the adversary proceedings and the equality of arms. After that, it analyses the adaptations of the civil procedure when the State is litigating. Then, the differences between the writ of mandamus and the standard law suit are exposed. The work shows that the procedural system allows avoiding rigid jurisdiction rules and that the standart law suit is inadequate to address public law causes. Eventually, it's suggested to be implemented a special procediment that applys to the standart law suit when the cause is about public law, correcting the jurisdiction rules, implementing the notification to the public authority to reveal informations and other ideas.
Keywords: Administrative Law Procedure. Writ of Mandamus. Standart Law Suit.
CDA Certidão da Dívida Ativa
CNMP Conselho Nacional do Ministério Público CPC Código de Processo Civil
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil CTN Código Tributário Nacional
FPPC Fórum Permanente de Processualistas Civis IAC Incidente de Assunção de Competência
IRDR Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva JEF Juizados Especiais Federais
JEFP Juizados Especiais de Fazenda Pública MP Ministério Público
MS Mandado de Segurança
PGR Procuradoria-Geral da República RPVs Reposições de Pequeno Valor STF Supremo Tribunal Federal STJ Supremo Tribunal de Justiça TCU Tribunal de Contas da União TNU Turma Nacional de Uniformização TJ Tribunal de Justiça
1 Introdução à Problemática: o Direito Processual Administrativo no Âmbito
Judicial ... 08
2 Princípios Aplicáveis ao Direito Processual Administrativo ... 15
2.1 Princípio da Tutela Judicial Efetiva ... 15
2.2 Princípio do Contraditório ... 18
2.3 Princípio da Paridade de Armas ... 20
3 Adaptações Feitas ao Processo Civil Para a Fazenda Pública em Juízo ... 22
3.1 Considerações Iniciais ... 22
3.2 Prerrogativas da Fazenda Pública Brasileira no Processo Judicial Brasileiro ... 25
3.3 Ações e Ritos Processuais Voltados Para o Direito Administrativo no Direito Brasileiro ... 29
4 Mandado de Segurança VS Ação Ordinária Sobre Direito Público: Encontros e Desencontros ... 32
4.1 Legitimidade Ativa ... 32
4.2 Pretensões Admissíveis ... 34
4.3 Prazo Para Exercício do Direito de Ação ... 38
4.4 Legitimidade Passiva ... 39
4.5 Competência Para Julgamento ... 42
4.6 Comunicação dos Atos Processuais e Prazos Processuais ... 49
4.7 Prioridade de Tramitação ... 50
4.8 Tutela Provisória ... 51
4.9 Pedido de Suspensão (de Segurança) ... 53
4.10 Intervenção de Terceiros ... 54
4.11 Custos Legis ... 55
4.12 Custos Vulnerabilis ... 55
4.13 Cabimento de Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva (IRDR) ... 57
4.14 Cabimento de Incidente de Assunção de Competência (IAC) ... 59
4.15 Possibilidade de Sucessão Processual ... 59
4.16 Remessa Necessária ... 60
4.17 Recurso Manejável ... 60
em Relação à Ação Ordinária ... 64 Referências ... 72
1 Introdução à Problemática: o Direito Processual Administrativo no Âmbito Judicial
A disciplina do direito processual que lida com causas administrativas, no Brasil, é fruto de uma ramificação do processo civil. Não se observa propriamente um direito processual administrativo no âmbito judicial, plenamente sistematizado pelo próprio ordenamento jurídico, mas tão somente o direito processual civil com algumas adaptações para atender a questões eventuais típicas do direito público e da Fazenda Pública em juízo (MELO, Guilherme, p. 24, 2018). O direito processual público, conforme idealizado pelos principais autores da área1, ainda é sistematização e proposta acadêmicos (MELO, Guilherme, p. 24, 2018), não tendo ainda o legislador optado pela instituição de uma coerência plena entre os institutos.
A referência às causas de Direito Administrativo que se pretende fazer aqui não é às do Direito Administrativo, num sentido estrito, mas sim à de todas as causas que, tipicamente de Direito Público (tributário, previdenciário, administrativo em sentido estrito), não possuam natureza penal.
No âmbito do direito público, o prof. Chayes (1976) chama litígios de direito público (public law litigation) os que possuam uma vinculação com assuntos importantes da política pública que envolvam grande número de pessoas. São justamente essas as características das demandas de direito processual administrativo encontradas no Brasil. Vê-se, aqui, por exemplo, o fenômeno das demandas repetitivas. O número de pessoas afetadas é bem grande, mas a causa de pedir tende a ser comum, pois decorre de um entendimento administrativo, de um ato administrativo normativo ou mesmo de um ato administrativo comum (de efeitos concretos) que afete a um número elevado de pessoas.
Ao longo do texto, nos utilizaremos da conceituação de Ricardo Perlingeiro para tratar do tema, de forma que:
Contencioso administrativo relaciona-se às reclamações ou impugnações de um interessado contra comportamentos de uma autoridade administrativa; jurisdição administrativa serve para designar a prestação estatal para solução (coercitiva e definitiva) de um contencioso administrativo; justiça administrativa se refere aos órgãos do Estado responsáveis por essa atuação jurisdicional; processo administrativo judicial descreve o processo sobre causas de direito administrativo que corre perante órgãos judiciais; processo administrativo extrajudicial refere-se ao processo sobre causas de
1 Cito, aqui, apenas a título de exemplo, Leonardo Carneiro da Cunha, Cássio Escarpinella Bueno,
direito administrativo perante autoridades administrativas; procedimento administrativo designa um processo administrativo extrajudicial sem aptidão para gerar jurisdição (pela ausência de independência das autoridades); funções administrativas primárias recobrem atribuições executivas típicas da Administração Pública; e finalmente as “funções administrativas secundárias relacionam-se a atribuições destinadas à solução de contenciosos administrativos, também denominadas funções administrativas jurisdicionais” (PERLINGEIRO, 2017, p. 4).
Assim, o termo processo administrativo será empregado para referir-se ao âmbito judicial. Quando nos referirmos ao âmbito extrajudicial de solução dos litígios, faremos menção expressa. Imprescindível deixar claro que, no Brasil, às soluções dadas pela própria administração são incapazes de gerar coisa julgada ou, como assevera Di Pietro (2015), apenas aptos a gerar a “coisa julgada administrativa” (CARVALHO FILHO, 2018, p. 1027). O termo “Direito Processual Público” também será utilizado, fazendo referência ao direito processual para causas de direito administrativo em sentido amplo, ou seja, excluindo o Direito Processual Penal, no mesmo sentido dado por Guilherme Freire de Melo Barros (2018).
Conforme foi dito, o direito processual público ainda não é um ramo autônomo do Direito. Por isso, o processo civil é modificado para tentar corrigir essa falha. Diversos são os institutos para tornar o processo civil adaptado para lidar com as causas do direito administrativo. O direito brasileiro prevê ações com características típicas de direito público, como o Mandado de Segurança2, o Habeas Data3, a Ação Popular4 e Ação Civil Pública geral5 e por improbidade administrativa6. Há também institutos previstos na Constituição e em leis esparsas que modificam o processo civil para atender aos interesses públicos primário e secundário, como a remessa necessária7, o pedido de suspensão de segurança8 e o sistema de pagamento por precatórios9.
No entanto, observando o sistema processual, vê-se que o Direito Processual Civil adaptado não ataca de forma eficiente as causas de Direito Administrativo. A bem da verdade, o que se observa é um sistema que não foi pensado para ser coerente. Foram
2 BRASIL. CRFB, art. 5º, LXIX e LXX; Lei n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança). 3 BRASIL. CRFB, art. 5º, LXXII; Lei n. 9.507/1997 (Lei do Habeas Data).
4 BRASIL. CRFB, art. 5º, LXXIII; Lei n. 4.717/1965 (Lei da Ação Popular). 5 BRASIL. CRFB, art. 129, III; Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública). 6 Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa).
7 Lei n. 12.016/2009, art. 14, §1º; CPC/2015, art. 496.
8 Lei n. 7.347/1985, art. 14, §1º; Lei n. 8.437/1992, art. 4º; Lei n. 9.507/1997, art. 16; Lei n.
12.016/2009, art. 15.
introduzidos institutos no Direito Processual de forma esparsa, sem que houvesse uma sistematização.
Atualmente, observa-se que isso se tornou um problema. A administração pública não vem desempenhando um bom trabalho no que se refere às garantias processuais no processo extrajudicial administrativo10, de forma que o número de demandas no Poder Judiciário que são oriundas de causas de Direito Administrativo é extremamente elevado.
O nosso modelo de administração pública, como assevera Ricardo Perlingeiro (2017), é incapaz de tratar de forma adequada os conflitos entre administrados e administração, criando demandas que nunca deveriam ter existido que acabam tendo que ser cuidadas pelo Poder Judiciário em razão de não haver uma estrutura administrativa de qualidade para harmonizar o princípio da legalidade com o princípio administrativo da subordinação hierárquica.
A incapacidade da administração pública de cobrar os próprios créditos tributários, em contrariedade à característica da autoexecutoriedade que seria inerente aos atos administrativos, já demonstra o fenômeno (PERLINGEIRO, 2017). O juiz tem se tornado, no Brasil, um gestor de processos (PERLINGEIRO, 2017), visando mais o atingimento de metas quantitativas do que qualitativas em suas decisões11. Há, inclusive, casos extremos de juízes que são aposentados compulsoriamente pela baixa produtividade, uma vez que se recusam a ceder ao modelo de gestão processual (LUCHETE, 2017).
Perlingeiro (2017) demonstra que o modelo da América Latina de solução de litígios de direito público tem um problema de falta de identidade. O modelo de
common law prevê autoridades quase-judiciais com independência para proferir
decisões com qualidade e um Poder Judiciário generalista que, de forma geral, se limita a analisar os aspectos formais da decisão, fazendo uma deferência à decisão administrativa, que tem um conhecimento mais específico sobre a causa do que o juízo. Por outro lado, o modelo tradicional do civil law prevê autoridades administrativas sem independência, mas compensa isso com especialização em um poder judiciário próprio para as causas de direito público.
10 A partir da Constituição da República de 1988, o processo administrativo extrajudicial deve respeitar o
contraditório e ampla defesa, conforme art. 5º, LV, CRFB.
11 Para saber mais sobre as metas que os juízes devem cumprir ano a ano, link:
No Brasil, o sistema tem os vícios de ambos os modelos (PERLINGEIRO, 2017). O Poder Judiciário brasileiro não é especializado em causas de direito público, sejam pela presença de juízes generalistas ou pela inexistência de um rito procedimental adequado à natureza do conflito, nem possui, na esfera administrativa, autoridades com independência e estrutura aptas à tomar decisões de qualidade. Em razão disso, vê-se, cotidianamente, o desrespeito ao devido processo legal na esfera administrativa, criando-se casos de direito público que existem por falhas da administração.
Parte do fenômeno das demandas repetitivas é oriundo disso e vai de encontro ao acesso à justiça, na medida em que o elevado número de demandas torna precária a prestação jurisdicional, por ser dificultoso garantir segurança jurídica e qualidade às decisões quando impera a demanda por produtividade sobre juízes não especializados. Essa insegurança jurídica viola frontalmente o princípio da tutela judicial efetiva, pois o Estado-Juiz fornece, rotineiramente, soluções distintas para casos materialmente idênticos até que haja uma uniformização plena pelos Tribunais Superiores.
Além disso, viola o princípio da eficiência, na medida em que o Poder Judiciário é estruturado para decidir, em caráter definitivo, casos concretos, e não para ficar revisitando matérias. A modificação do comportamento padrão da administração pública após uma decisão judicial não pode ser vista apenas como uma faculdade, mas sim como um dever, considerando que, dado o princípio da isonomia12, a administração não pode tratar de forma distinta seus administrados. Além disso, em última análise, é o Judiciário quem vai dar a última palavra sobre como a administração deve se comportar. O Poder Executivo enquanto poder político, tal qual o Poder Legislativo, tem em seus atos políticos a liberdade de não conformação por meio do sistema de freios e contrapesos. Tal liberdade de não conformação, contudo, não é absoluta13. A administração pública, seja dentro do poder executivo ou por entidade a ele vinculada, por outro lado, não tem e não pode ter essa liberdade. Isso criaria uma incongruência sistêmica perversa em que os administrados que podem arcar com os custos materiais e imateriais do processo judicial podem ter seus direitos preservados, ao passo em que os administrados que não tem as condições para tanto tem seus direitos sociais sistematicamente negados. Se aos poderes políticos o interesse público já é indisponível, à administração isso se mostra ainda mais evidente. Ela executa as
12 BRASIL. CRFB, art. 5º, caput, e 37, caput.
13 BRASIL. RE 590664, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 05/12/2011, publicado em DJe-
decisões dos poderes políticos, por vezes com discricionariedade técnica, mas raramente com plena discricionariedade política.
Se o velho brocardo prevê que “o Direito não socorre aos que dormem”, hoje, deve-se entender que isso se restringe ao Poder Judiciário, que é regido pelo princípio da inércia / princípio dispositivo, mas que a administração deve ter postura proativa14 na efetivação dos direitos sociais para garantir a isonomia entre os súditos.
Não se pode, no entanto, cogitar de soluções levianas, que desconsiderem a realidade brasileira ou que não considerem todos os aspectos necessários para tornar o Judiciário e o Executivos Poderes constitucionais mais eficientes na gestão das demandas.
Conforme o “Relatório Estatístico do STJ – 2017 (BRASIL, 2017)”, o maior litigante no Poder Judiciário é o INSS, responsável por 140.470 processos em curso, seguido da PFN, com 93.916 processos em curso e da União, com 72.063. Percebe-se que os maiores demandantes de todo o Brasil, em todos ramos do Poder Judiciário são pessoas jurídicas de direito público. Os números dessas 3 pessoas jurídicas são demasiadamente expressivos, impondo uma análise dedicada para entender suas razões e propor soluções.
O relatório “Supremo em Ação de 2017: ano-base 2016” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2017) mostra, na página 48, cenário parecido. 53,35% dos processos que tramitam no STF versam sobre Direito Administrativo e outras matérias de Direito Público. Direito Previdenciário representa 20,69%. Direito Tributário representa 19,80%. Tais números são muito expressivos e sinalizam uma administração pública que não consegue resolver, por si e de forma adequada, as suas questões.
Tamanha litigiosidade não pode ser vista com naturalidade, ainda mais quando advinda do poder público. Estatísticas tão assombrosas tornam imperativo saber quais são as situações de fato e de direito que justificam tamanha litigiosidade relacionada à administração.
Vânila Cardoso André de Moraes em análise monográfica ímpar, ao se deparar com o tema, concluiu que é
emergencial [a] necessidade de enfrentamento do fenômeno das ações repetitivas a partir da alteração de paradigmas que passem a considerar soluções processuais atreladas a própria natureza de direito público das questões envolvidas, evitando-se, assim um possível
14 No âmbito do direito à informação, o princípio da transparência já é entendido como o dever de
colapso no sistema judicial brasileiro decorrente do excesso de demandas (MORAES, 2012, p. 172).
Dentro do Poder Judiciário, as demandas só são pacificadas quando há um pronunciamento de corte superior (STF, STJ ou TNU). Enquanto a questão não é pacificada, a distribuição das ações é dispersa, determinada por critérios que não visam otimizar o sistema dentro de uma ótica de eficiência15, restringindo o conhecimento da causa a poucos juízes. Mesmo as cortes superiores, por vezes, se manifestam de maneira contraditória, entre si ou até mesmo internamente.
Em suma, o fenômeno das demandas repetitivas que versem sobre direito administrativo em sentido amplo é uma realidade. O problema nasce dentro da própria administração (PERLINGEIRO, 2017), que necessita de reforma para poder julgar os litígios de forma adequada (PERLINGEIRO, 2017). Contudo, também é imperativa a melhora do sistema processual judicial, para que as causas que cheguem ao judiciário sejam processadas da forma adequada, atendendo não só metas de quantidade, mas também de qualidade.
Nesse contexto, o mandado de segurança se apresenta como uma das principais (se não a principal) ações que sejam especificamente voltadas para o enfrentamento de temas do direito administrativo em sentido amplo. O presente trabalho pretende, por meio de uma análise legislativa, doutrinária e jurisprudencial desse remédio constitucional e da ação ordinária atacar os vícios da incoerência de um sistema processual que permite que o jurisdicionado acesse o Judiciário por duas vias, acessando o Poder Judiciário pela via cuja jurisprudência seja mais favorável.
É importante deixar claro o que motivou a escolha da manutenção das nomenclaturas "ação ordinária" e "rito ordinário", utilizadas ao longo do texto. Embora o CPC/15 utilize a terminologia "procedimento comum", o que faz crer que o melhor nome para a ação atualmente seja ação comum, são nomenclaturas que ainda são muito adotadas pela prática forense. Utilizar a terminologia "ação comum" poderia causar certo estranhamento ao leitor. Em todo caso, entenda-se a ação ordinária referida ao longo do texto como a ação comum, a padrão, a ação cujas pretensões admissíveis são as mais amplas possíveis.
No 2º capítulo, demonstraremos aspectos de alguns princípios aplicáveis ao Direito Processual quanto às causas de Direito Administrativo. Trataremos
especialmente do princípio da tutela judicial efetiva como garantia do exercício de uma jurisdição saudável. Verificaremos a relevância dos princípios previstos no “Código Modelo de Processos Administrativos - Judicial e Extrajudicial - para a Ibero-América” e no “Código Modelo Euro-Americano de Jurisdição Administrativa”, duas propostas para a melhora do sistema de resolução de conflitos de direito administrativo.
No 3º capítulo, será feita uma análise detida dos instrumentos de direito processual que se aplicam quando a Fazenda Pública está presente em juízo. Veremos quais são e qual é o motivo para existirem. Também serão objeto de discussão as ações referentes à Fazenda Pública, de forma sucinta, apenas para buscar compreender qual é o fundamento das distinções dessa ação para o processo de causas de direito administrativo.
No 4º capítulo, faremos uma análise de como se dá o processamento desse tipo de demanda pelo sistema do Mandado de Segurança e pelo sistema da ação ordinária, apontando as incoerências oriundas da a existência de duas vias para impugnar um mesmo objeto. Traremos à tona um fenômeno equivalente ao forum shopping16, típico de direito internacional privado, no Direito Processual Administrativo brasileiro.
No 5º capítulo, será apresentada uma proposta de solução para essa incoerência que tome por base os princípios apontados no capítulo 2, abarcando uma sistematização do tema “Fazenda Pública em Juízo” com o processo civil comum, de forma a dar início ao processo de sistematização necessário a todo o Direito Processual Administrativo, até que se torne um ramo autônomo do Direito.
16 O termo forum shopping é habitualmente empregado no Direito Internacional Privado, e não no Direito
Público de maneira geral. Está mais ligado à escolha da jurisdição do que do juiz competente para julgar o caso (CAMARGO, 2015). Para Fredie Didier Jr. (2018), contudo, o termo não se restringe à escolha da jurisdição, alcançando a escolha do órgão jursidicional, conforme veremos no capítulo 4. Os efeitos dessa escolha do juízo são igualmente condenáveis dentro do mesmo país quando a
2 Princípios Aplicáveis ao Direito Processual Administrativo
Com o pós-positivismo e o neoconstitucionalismo (LENZA, 2016), as normas jurídicas passaram a ser dividas em princípios e regras. As regras são as normas que aplicam-se diretamente a um caso concreto e os princípios são as normas jurídicas de aplicação mediata, que trazem comandos gerais para que o intérprete traga as intenções da lei ao papel, eventualmente desconsiderando regras inadequadas ao caso concreto em face dos princípios.
Todos os princípios que serão apresentados devem ser percebidos e analisados sob a ótica da eficácia vertical dos direitos fundamentais, uma vez que a questão a ser apresentada envolve a administração e os administrados, numa relação visivelmente desigual, conforme assevera Luiz Guilherme Marinoni (2004). É imprescindível essa consideração, pois terá influência no desenrolar de cada um dos princípios processuais.
Serão apresentados os principais princípios que serão afetados pela problemática do forum shopping por via do Mandado de Segurança, que será exposto no capítulo 4. A pretensão deste capítulo, portanto, não é a de esgotar os princípios aplicáveis à seara trabalhada, mas de conferir ao leitor base suficiente para o entendimento do problema.
Cumpre salientar que os princípios dialogam entre si. Por vezes, diversos princípios protegem um determinado comando normativo. A intenção do intérprete não é buscar qual o princípio prevalente, mas sim saber qual é a regra que deve ser aplicada no caso concreto. Ressalta-se também que o rol de princípios exposto não é exaustivo, mas sim exemplificativo, tendo por intuito verificar a análise que será feita mais adiante. Isto porque os princípios se fazem normativos por meio das regras que eles impõem. A prevalência de um princípio sobre outro só tem relevância se surtir efeitos nas regras do caso concreto.
2.1 Princípio da Tutela Judicial Efetiva
O princípio da tutela judicial efetiva preceitua a noção de que a justiça não se faz meramente no papel. O Direito deve ter reflexos da vida social, sob pena de não ser propriamente Direito, mas mera carta de intenções.
Esse princípio decorre do próprio Estado de Direito, mas hoje encontra respaldo também em diplomas legais. O Código de Processo Civil de 201517, por exemplo, traz, em seu texto, o princípio da primazia da resolução do mérito, que decorre diretamente da ideia de tutela judicial efetiva.
O art. 21 do Código Modelo Euro-Americano (PERLINGEIRO et al., 2014, p. 7) prevê que: “o processo na jurisdição administrativa deve assegurar a realização da tutela judicial efetiva dos direitos e interesses legítimos, garantir a paridade de armas e a imparcialidade do juiz”.
No art. 36 do Código Modelo para Ibero-América consta que:
A Justiça administrativa deve tender à tutela jurisdicional efetiva dos direitos subjetivos e interesses legítimos envolvidos nos processos administrativos judiciais.
§ 1o Deve-se facilitar o acesso à jurisdição, em particular o daquelas pessoas ou grupos de pessoas em condição de vulnerabilidade.
§ 2o O processo deverá desenvolver-se sem dilações injustificadas. § 3o O Estado garantirá o cumprimento das decisões judiciais contra a Administração (INSTITUTO IBERO-AMERICANO DE DIREITO PROCESSUAL, 2012, p. 16-19).
Observa-se forte correlação entre o princípio da tutela judicial efetiva e o princípio do acesso à justiça.
Conforme assevera Ricardo Perlingeiro (2017), o Direito à Tutela Judicial Efetiva significa o direito a um tribunal competente, independente e imparcial. É o conjunto de previsões do art. 8.1, 25.1 e 25.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida por Pacto de San José da Costa Rica. A República Federativa do Brasil é signatária desse Pacto, que entrou em vigor no Brasil em 09/11/1992, por meio do Decreto 678/92.
Perlingeiro e Karl-Peter Sommermann (2014) definiram o princípio da tutela judicial efetiva em três dimensões, quanto às demandas de Direito Administrativo:
i) Plenitude do Controle Jurisdicional, indicando que o Poder Judiciário, na análise das demandas, deve analisar todo o conteúdo do ato impugnado e sua conformidade com o Direito, cabendo o controle, inclusive, de conceitos jurídicos indeterminados, de princípios e da conformidade da decisão com os limites da discricionariedade. Também implica que os atos de governo não se diferenciam dos atos administrativos, podendo sofrer controle jurisdicional da mesma maneira.
ii) Admissibilidade de Todas as Pretensões: implica que não há pretensão que não possa ser submetida à análise do poder judiciário. Mesmo as omissões administrativas podem ser impugnadas judicialmente. Consequentemente, o juiz deve ser apto para pronunciar-se sobre os deveres da autoridade administrativa, bem como deve haver um processo de execução apto a tornar a tutela efetiva. No que tange à execução contra o Poder Público, observa-se a restrição dos precatórios e RPVs, que será explorada no capítulo seguinte.
iii) Atualidade do Controle Jurisdicional: o Poder Judiciário deve poder se manifestar em sede provisória, a fim de evitar o perecimento de direitos. O controle judicial tardio dos atos administrativos é falho, porque implica em perecimento parcial ou total dos direitos postulados no processo. Esse viés se difere do Princípio da Razoável Duração do Processo, porque a tutela judicial efetiva é garantida por meio de uma tutela provisória, enquanto a duração razoável do processo retrata um prazo para a solução definitiva do litígio.
Para Marinoni (2004), esse princípio estaria previsto na cláusula de inafastabilidade de jurisdição18, sendo um direito fundamental (material e formalmente). Relata que o Estado, ao assumir o monopólio da jurisdição, proibindo a autotutela, confere aos particulares, como contrapartida, o direito de ação. Inclui, no direito à tutela judicial efetiva, o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, que, recentemente, ganhou um inciso próprio19 e será tratado com maior atenção mais adiante. Assim, para Marinoni (2004), em sentido ligeiramente contrário ao entendimento de Perlingeiro e Sommermmann (2014), o princípio da tutela judicial efetiva engloba o princípio da duração razoável do processo. Alerta ser o direito à tutela judicial efetiva o mais importante dos direitos, uma vez que é fundamental à própria efetivação de todos os demais direitos.
Seguindo, ele afirma que esse princípio não poderia se resumir em acesso ao procedimento previsto na lei, posto que o direito processual é instrumental ao direito material, e não o contrário. Se o procedimento não serve à tutela judicial efetiva de determinado direito, ele deve ser modificado para que sirva. O direito à tutela judicial efetiva não se dirige apenas ao juiz, mas também ao legislador, que tem o dever de legislar de forma que o processo seja compatível com o direito material que visa
18 BRASIL. CRFB, art. 5º, XXXV. 19 BRASIL. CRFB, art. 5º, LXXVIII.
proteger, otimizando-o, sem, contudo, frustrar as garantias processuais necessários a uma decisão judicial de qualidade.
Note-se que embora esse princípio vise proteger o processo judicial, a mensagem que passa estende-se, em certa medida, aos processos no âmbito da administração pública (extrajudiciais). O legislador deve conferir aos procedimentos administrativos a maior efetividade possível, a fim de que adequadamente tutele o direito material que visa proteger.
Esse princípio também implica que situações jurídicas iguais devem ter respostas iguais do Direito, na medida em que a efetividade do processo deve ser igual para todos, aproximando-se de um viés da isonomia20 referente apenas à solução de litígios. Embora esse princípio se dirija ao Poder Judiciário, a mensagem, nesse viés, serve tanto ao plano judicial quanto ao plano extrajudicial (administrativo). Isso porque o processo deve servir não só à efetivação do direito material individualmente, em casos concretos de forma isolada, mas também, especialmente no que tange ao direito público, à isonomia, de forma que as prestações obtidas em face do Estado sejam equivalentes.
2.2 Princípio do Contraditório
Conforme afirma Fredie Didier (2018, p. 106), o princípio do contraditório equivale às garantias de “participação (audiência, comunicação, ciência) e de influência na decisão”.
O contraditório no processo judicial de direito administrativo toma novos contornos em relação ao tradicional debate entre as partes. Quando o tema em discussão é de direito público (ou envolve um interesse público), o contraditório é qualificado por manifestações para além das partes. Tornam-se atores do processo: i) a autoridade coatora, com o pedido de informações; ii) o Ministério Público, como custos legis, para o respeito do interesse público primário21; iii) a Defensoria Pública, conforme a recente tese do custos vulnerabilis (CAVALCANTE, 2018; OLIVEIRA, 2018); iv) outras pessoas, órgãos e entidades que o juízo entenda pertinentes para manifestação enquanto
amicus curiae22; e v) terceiros intervenientes23, que, em regra, possuem interesse jurídico na causa24.
20 Não estamos aqui a falar em princípio da isonomia, mas sim no conceito de isonomia, na isonomia
enquanto valor pré-jurídico acolhido pela Constituição positiva.
21 BRASIL. CPC/2015, art. 178, I. 22 BRASIL. CPC/2015, art. 138.
Frise-se que esses atores não integram o contraditório, mas o qualificam25 e 26. Isso porque o contraditório é exercido pelas partes e, eventualmente, por terceiros27, uma vez que são eles quem tem interesse direto na causa e sofrerão os ônus e os bônus do processo.
Desse rol, destaca-se a importância da notificação à autoridade coatora para que preste informações. A autoridade coatora é a figura que teve contato direto, em sede de processo administrativo ou de ato administrativo, com o caso. Foi ela quem produziu o ato que está sendo impugnado. Assim, é ela quem melhor detém condições de demonstrar, ao juiz, qual o interesse público subjacente à causa a influenciou para que ela motivasse o ato administrativo como fez.
O interesse público subjacente à causa é aquele que deve ser discutido em juízo, mas cuja demanda não o revela diretamente. Ele deve ser perquirido pelo juiz para a solução do caso concreto e para a concessão de tutela provisória, a fim de saber se a efetivação do direito do autor trará prejuízo ainda maior a direitos de terceiros de natureza pública28.
O princípio do contraditório está previsto no art. 5º, LV, CRFB e no art. 7º do CPC/2015. Consta também do art. 39 do Código Modelo de Processos Administrativos para Ibero-América (2012) e no art. 27 do Código Modelo Euro-Americano De Jurisdição Administrativa (PERLINGEIRO et al., 2014).
A doutrina desde antes do CPC/15 já falava em contraditório participativo (GRECO, 2006), que instaura um diálogo não só entre as partes, mas entre elas e o juiz, a fim de que as partes tenham maior influência sobre a decisão do magistrado, o que vai ao encontro do princípio da verdade real sem que se perca o caráter acusatório do processo. Para Greco (2006), isso não configura um modelo inquisitorial de processo automaticamente
pois nada impede que a lei reserve ao juiz uma iniciativa probatória apenas complementar ou subsidiária, desde que as partes tenham
demonstraremos no capítulo 4, o amicus curiae possui regime jurídico distinto dos demais terceiros intervenientes no mandado de segurança. Em razão disso, optamos por alocá-lo nesse rol como um ator diferenciado dos demais.
24 Conforme veremos no capítulo III, a Fazenda Pública pode, no Direito Brasileiro, intervir em causas
por mero interesse econômico (não jurídico).
25 Em que pese a decisão ser da seara penal, a questão processual não se modifica. A ratio decidendi é
aplicável a casos de outra natureza (PARECER..., 2010).
26 No capítulo IV, exploraremos a divergência doutrinária sobre a legitimidade passiva da autoridade
coatora, que elucidará a questão sobre se ela integra ou apenas qualifica o contraditório entre as partes.
27 Os terceiros aqui referidos são os do item v do parágrafo anterior.
ampla possibilidade de demonstrar os fatos que a elas interessam (GRECO, 2006, p. 22).
É com o intuito de atender esse anseio que dispõe o art. 41 do Código Modelo de Processos Administrativos para Ibero-América (INSTITUTO IBERO-AMERICANO DE DIREITO PROCESSUAL, 2012, p. 41): “O órgão jurisdicional poderá exercer poderes instrutórios supletivos das atividades das partes”.
O CPC/15, atento a isso, prevê, no art. 9 e 10 a necessidade de oitiva das partes prévia a uma decisão como regra geral no processo civil brasileiro. Prevê também poderes e deveres do juiz na instrução processual (art. 139, CPC/15), garantindo um contraditório efetivado não só pelas partes, mas também pelo juiz, inclusive por meio de negócios jurídicos processuais (art. 190, CPC/15).
Nos processos que versem sobre direito público, esse poder do juiz de busca da verdade (real) para além das manifestações das partes se coaduna com o interesse público primário exposto ou subjacente à causa.
2.3 Princípio da Paridade de Armas
O princípio da paridade de armas demonstra extremo vigor quando visto sob a ótica da eficácia vertical dos direitos fundamentais. Se nas relações entre indivíduos é verdade que a igualdade entre as partes (BRASIL, CRFB, art. 5º, caput) é a regra, nas relações entre indivíduo e Estado a regra é que haja diferenças notórias entre um e outro. De forma geral, o indivíduo, ao litigar com o Estado, tem um aparato jurídico menor que ele e, por isso, deve ser protegido nessa relação. De maneira geral, o cidadão tem menos recursos financeiros e menos conhecimento jurídico e burocrático.
Por outro lado, a Fazenda Pública possui diversas restrições de ordem legal e constitucional que justificam que tenha algumas compensações no processo. Por exemplo, a administração não pode contratar advogados privados tão somente porque elevou-se momentaneamente o número de demandas, em virtude do princípio do concurso público. Os advogados públicos tem que dar conta da quantidade de processos e ao Estado só é possível criar novos cargos e provê-los por concurso (PEREIRA, 2008).
Assim, há, no processo, momentos em que o indivíduo terá compensações e há momentos em que o Estado terá compensações. Tais compensações devem ser previamente definidas em lei, porque é a lei quem institui a regra geral do processo29.
Além disso, conforme afirma Leonardo Greco (2006, p. 24),
os privilégios processuais da Fazenda Pública somente são legítimos na medida em que se impõem como instrumentos compensatórios da posição de inferioridade em que se encontre o Estado na defesa de sua posição processual, não sendo toleráveis para conferir a este posição de vantagem ou ainda dificultar ou retardar o acesso do cidadão à Justiça.
Esse princípio está previsto no art. 7º do CPC/15. No Código Euro-Americano (PERLINGEIRO et al., 2014), está incluso no princípio da tutela judicial efetiva, mas no Código Modelo para Ibero-América (INSTITUTO IBERO-AMERICANO DE DIREITO PROCESSUAL, 2012), ganha um artigo autônomo, o 38.
As minúcias desse princípio serão analisadas no capítulo número 3, pois as soluções trazidas pela lei para compensar o regime jurídico de prerrogativas e sujeições do regime jurídico estatal em relação ao particular são muitos casuísticas.
3 Adaptações Feitas ao Processo Civil Para a Fazenda Pública em Juízo
3.1 Considerações Iniciais
Atualmente, as diferenças que o processo civil possui quando um dos litigantes é a Fazenda Pública são inúmeras. Tais diferenças originam-se de diversos fatores, jurídicos e administrativos, que fazem com que o Poder Público em juízo mereça ter tratamento distinto do particular. Veremos algumas das características da Fazenda que são consideradas pelo legislador ao criar normas específicas para ela.
De início, cabe ressaltar que o conceito de Fazenda Pública aqui utilizado é amplo, sendo o utilizado por Guilherme Freire Barros (2018). Tratamos aqui do conceito processual de Fazenda Pública, que não está atrelado ao Direito Tributário. Para os efeitos aqui pretendidos, o conceito de Fazenda Pública se confunde com o conceito de Poder Público, de Ente Público, de Estado. Tradicionalmente, o conceito englobaria apenas as pessoas jurídicas de direito público interno (MEIRELLES, 2010).
A doutrina contemporânea, contudo, diz que o conceito confunde-se com o das pessoas jurídicas de direito público e, por vezes, alcançará o das pessoas jurídicas de direito privado, quando forem compostas pelo Estado (empresas estatais e fundações públicas de direito privado) em regime não concorrencial e de prestação de serviço público em sentido estrito, conforme decisão do STF. Márcio André Lopes Cavalcante (2017), ao analisar o Informativo 861, procurou consolidar a questão no sentido aqui retratado. Parcela da doutrina (BARROS, 2018), contudo, apenas admite que integram o conceito de Fazenda Pública as pessoas jurídicas de direito privado assim expressamente reconhecidas pelo STF ou STJ, como é o icônico caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos30.
Márcio Cavalcante (2017) ressalta que os Conselhos Profissionais, em que pese tenham natureza autárquica, não integram o conceito de Fazenda Pública, e, portanto, não se submetem ao regime de pagamento por precatório, conforme decidido pelo STF31.
Por vezes, pessoas jurídicas de direito privado que não integram à administração pública gozam de características que lhe são inerentes, em função de um vínculo especial com a administração pública, como é o caso do regime de concessão e de
30 STF. Plenário. RE 627051/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 12/11/2014 (Info 767).
31 STF. Plenário. RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado
permissão de serviços públicos (BARROS, 2018). No entanto, estas pessoas não englobam o conceito processual de Fazenda Pública, motivo pelo qual, quando gozarem de algum privilégio, é imperativo que haja referência expressa, pois trata-se de uma exceção à regra.
Sabe-se que o regime administrativo é composto por prerrogativas e por sujeições32. As primeiras são oriundas da supremacia do interesse público, enquanto as segundas advém da indisponibilidade do interesse público. Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello (2009) são as duas pedras de toque do regime jurídico administrativo. Essas duas pedras (metaprincípios) foram consideradas na elaboração de todo o direito administrativo brasileiro. Para José dos Santos Carvalho Filho (2018), por outro lado, são verdadeiramente princípios.
O Congresso Nacional, ao legislar sobre o Direito Processual Administrativo33 (no âmbito judicial), conforme a sua competência prevista no art. 22, I, CRFB, deve procurar analisar essas pedras de toque a fim de dar o tratamento adequado à Fazenda Pública. É o Poder Legislativo Federal o principal destinatário destes metaprincípios, o responsável por adequar o sistema processual ao interesse público primário, para atender aos princípios da tutela judicial efetiva, da instrumentalidade do processo e da eficiência, conferindo certas prerrogativas processuais à Fazenda pública e, ao mesmo tempo, lhe fazendo incumbir certas sujeições processuais.
Para compreender o direito processual público é necessário entender a diferença entre interesse público primário e interesse público secundário. O interesse público primário é o atendimento dos motivos para a própria existência do Estado. É o atendimento dos valores que dão origem aos princípios do nosso ordenamento jurídico. São sintetizados no art. 3º, CRFB, in verbis:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (BRASIL, 1988).
32 A mero título de exemplo, à administração é dado o poder de tributar (prerrogativa), a fim de atingir o
interesse público, mas a cobrança dos tributos é feita por atividade vinculada (sujeição), conforme o art. 3º do CTN.
33 Reiteramos que a menção à processo administrativo é sempre no âmbito judicial, salvo se
O interesse público secundário, por outro lado, é o interesse do Estado de captar recursos para realizar as políticas públicas que atendam o interesse público primário. Trata-se de um interesse financeiro-orçamentário, de um interesse instrumental ao interesse público primário. É o interesse da pessoa jurídica do Estado enquanto sujeito de direitos.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2005) nos traz à baila a distinção feita pela doutrina italiana entre as duas acepções de interesse público, in verbis:
Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarna-se pelo simples fato de ser
pessoa (MELLO, 2005, p. 57-58).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001) comenta que:
[...] não se pode dizer que o interesse público seja sempre aquele próprio da Administração Pública; embora o vocábulo "público" seja equívoco, pode-se dizer que, quando utilizado na expressão interesse público, ele se refere aos beneficiários da atividade administrativa e não aos entes que a exercem. [...] Vale dizer que, em caso de conflito, o interesse público primário deve prevalecer sobre o interesse público secundário, que diz respeito ao aparelhamento administrativo do Estado (DI PIETRO, 2001, p. 163-164).
Para Luís Roberto Barroso (2005), o interesse público secundário não é dotado de supremacia em face do particular, o que seria conferido apenas ao interesse público primário.
Por outro lado, Guilherme Barros (2018) pondera que
Apesar da distinção classificatória, os litígios que envolvem o Estado, ainda que a priori envolvam interesse público secundário, não deixam de desaguar no interesse público primário. É dizer, quando o Estado faz a cobrança de sua dívida ativa na execução fiscal, por exemplo, o interesse público secundário é o que se afigura mais presente, mas não se pode deixar de observar que, a fortiori, o interesse primário também está sendo tutelado. Afinal, os valores obtidos com a cobrança da dívida tributária são revertidos para o custeio da máquina estatal, que desempenha funções essenciais à sociedade. As reparações pecuniárias que o ente público obtém, bem como o desfalque patrimonial que evita, têm indubitável reflexo no interesse primário da sociedade (BARROS, 2018, p. 132 ).
3.2 Prerrogativas da Fazenda Pública Brasileira no Processo Judicial Brasileiro
As prerrogativas a seguir listadas não tem a pretensão de esgotar o tema, mas sim de, no capítulo seguinte, verificarmos quais prerrogativas incidem no Mandado de Segurança e na Ação Ordinária. Em razão disso, as prerrogativas aqui serão tratadas genericamente.
Há também a pretensão de procurar a razão de ser de cada uma delas, a fim de compreender quais são os vetores do direito processual administrativo judicial brasileiro, de se saber o que os legisladores consideram para formular as leis que versam sobre esse tema. Isso porque para compreender o sistema de forma crítica é imprescindível entender a intenção do legislador ao produzir a norma.
Primeiramente, a Administração, para privilegiar o princípio do concurso público34, não pode contratar advogados para atender a uma eventual variação de demandas. Conforme assevera Guilherme Freire de Melo Barros (2018), a complexidade da estrutura administrativa dos entes públicos, a necessária formalização dos atos administrativos, a possível variação na demanda de trabalho e o interesse público presente nos litígios com o Estado justificam a concessão de prazos processuais diferenciados. No CPC/15, a regra é que o prazo seja dobrado para todas as manifestações processuais do Poder Público35e36. Entende-se que a deficiência nas atuações dos advogados públicos seria prejudicial à toda a sociedade.
Além disso, as pretensões contra a Fazenda Pública têm prazos prescricionais e decadenciais diferenciados, que visam favorecê-la, também com as mesmas justificativas dos prazos de natureza processual, conforme o Dec. 20.910, o art. 169, CTN e outros diplomas normativos.
Ao Poder Público também é conferida a possibilidade de intervir em processo de terceiros ainda que não possua interesse jurídico na causa, bastando o interesse econômico. Não há, aqui, sequer interesse jurídico. Trata-se, talvez, da maior manifestação de que as causas entre particulares podem afetar, indiretamente, a proteção do interesse público. A bem da verdade, o interesse econômico do Estado é uma parte do interesse público secundário. A doutrina considera que o interesse do erário afeta a
34 BRASIL. CRFB, art. 37, §1º. 35 BRASIL. CPC/2015, art. 183, caput.
36 No CPC/15, há previsão de prazo diferenciado, quando a lei não prevê prazo próprio, também para o
Ministério Público (CPC/2015, art. 180, caput), a Defensoria Pública e seus assistidos (CPC/2015, art. 186, caput), os assistidos dos escritórios pro bono das universidades (CPC/2015, art. 186, §3º) e os litisconsortes cujos procuradores sejam de escritórios distintos atuando em um mesmo processo físico (CPC/2015, art. 229, caput).
consecução do interesse públicoprimário, ainda que indiretamente (BARROS, 2018), e, por isso, é cabível essa prerrogativa à administração.
Guilherme Freire de Melo Barros (2018) ressalta que o STJ já se manifestou no sentido de que se trata a intervenção anômala (ou anódina) da Fazenda de uma flexibilização da assistência simples37. Assim, todas as características da assistência simples previstas no CPC38 aplicar-se-iam à intervenção da Fazenda, salvo seus requisitos para intervenção.
O Estado também goza da remessa necessária (ou reexame necessário ou, ainda, recurso de ofício), que consiste em um reexame da causa pelo tribunal ao qual o juiz de 1ª instância encontra-se vinculado quando a sentença proferida for contra o poder público e for o caso das hipóteses previstas em lei. Trata-se de um efeito devolutivo automático, ope legis, uma condição de eficácia da sentença, que é impeditiva ao transito em julgado. Considera-se que o interesse público secundário, presente na causa, é capaz de atingir o interesse público primário e que, portanto, garantindo uma melhor qualidade da sentença por meio da remessa necessária, estar-se-ia protegendo o interesse público primário (BARROS, 2018, p. 132).
No que toca à execução contra a Fazenda Pública, há diversas prerrogativas processuais. Nos termos do art. 100, CRFB, a Fazenda não se sujeita à execução comum do código de processo civil no que tange às obrigações de pagar. Nestes casos, o Poder Público dispõe do “pagamento por precatório”, que consiste em uma forma de pagamento em que o ente pode se programar para ter o dinheiro em caixa por até 2 anos e meio da data de inscrição do precatório sem a fluência de juros. Apenas a sentença transitada em julgado que condena o Estado a pagar pode ser inscrita em precatório39. Assim, fica comprometida a execução provisória contra a Fazenda quanto às obrigações de pagar, em que pese sejam admitidos alguns atos, como a liquidação de sentença (BARROS, 2018). Isso porque a Fazenda Pública não pode pagar voluntariamente os débitos sem ser pelo regime dos precatórios ou do RPV.
37 BRASIL. STJ. REsp nº 708.040/RJ. Rel. Min. Luís Felipe Salomão. J. em 19/02/2009. 38 CPC/2015, art. 119 a 123.
39 Enunciado 532 do FPPC (Fórum Permanente de Processualistas Civil): “A expedição do
precatório ou da RPV depende do trânsito em julgado da decisão que rejeita as arguições da Fazenda Pública executada” (MONTALVÃO, 2016).
“Exatamente por isso, não se aplica a este procedimento a multa de 10% pela falta de cumprimento voluntário da obrigação, prevista no §1º do art. 52340” (BARROS, 2018, p. 148).
Assim, não é aplicável a multa de 10% pela falta de cumprimento voluntário da obrigação. Atualmente, o sistema de precatório possui diversas minúcias, por ter sido alterado por diversas Emendas à Constituição41, que não serão aqui abordadas por não dizerem respeito ao tema pretendido.
Quanto à tutela provisória contra o Poder Público, o Estado goza de alguns mecanismos processuais que os particulares não tem. Entende-se que eventual dano oriundo de uma tutela provisória pode afetar toda a sociedade, e não apenas à Fazenda, especialmente porque há casos em que a medida não pode ser revertida no plano fático. Também se considera a questão de o interesse público secundário afetar o interesse público primário indiretamente. Por isso, estaria justificada a existência do pedido de suspensão (de segurança), em que o Presidente do Tribunal, em decisão de natureza política42, conforme entendimento do STJ, pode suspender tutela provisória concedida contra a Fazenda. A 1ª Turma do STF43, contudo, entende que a decisão não é estritamente política, tendo cunho jurisdicional. Victor Rizzo Carneiro da Cunha (2013) também entende nesse sentido. Cumpre ressaltar que a jurisprudência44 admite que o Ministério Público e as concessionárias de serviços públicos apresentem pedido de suspensão de segurança, quando o intuito do pedido for tutelar o interesse público primário.
Leonardo Carneiro da Cunha (2017) entende que o pedido de suspensão possui natureza jurídica de incidente processual. Há quem entenda, contudo, que a natureza jurídica é de sucedâneo recursal (PEREIRA, 2007).
Ainda sobre tutela provisória contra o Estado, a lei restringe, em diversas situações, a sua aplicabilidade. O art. 1º, §1º, L8.437/1992 veda a concessão de liminar quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do Mandado de Segurança, à competência originária do tribunal.
40 Referência feita ao Código de Processo Civil de 2015. 41 BRASIL. EC 62/2009, EC 94/2016 e EC 99/2017.
42 BRASIL. STJ. AgRg no AREsp 126.036-RS. Rel. Ministro Benedito Gonçalves. Julgado em
04/12/2012.
43 BRASIL. STF. RE 798740/DF. Rel. Rosa Weber. Julgado em 01/09/2015.
44 BRASIL. STJ. AgRg nos EDcl no AgRg na SLS 1.044/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Corte
Especial, j. em 16/06/2010. No mesmo sentido, AgRg na SLS 1.002?CE Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, j. em 01/04/2009.
A própria Lei de Medidas Cautelares Contra a Fazenda Pública45, contudo, ressalva a possibilidade de tutela provisória quanto às ações populares e ações civis públicas46 ainda que o órgão julgador não seja o mesmo do Mandado de Segurança para o caso.
O art. 1º, §3º, Lei n. 8.437/1992 veda, também, a concessão de tutela provisória contra a Fazenda quando a medida liminar for irreversível. Doutrina e jurisprudência consideram que quando houver risco de perecimento do direito do autor, presentes os requisitos autorizadores, deverá ser concedida a medida cautelar (BARROS, 2018). Isso se deve em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, CRFB. É o caso das ações que versem sobre medicamentos, como ficou pelo STJ47 decidido no REsp 1.078.011/SC. Nesse sentido mesmo sentido, Ricardo Perlingeiro (2017) entende que deve-se interpretar com ressalvas as leis que proíbem genericamente medidas cautelares.
Há, ainda, a vedação à compensação de créditos tributários e previdenciários em sede de tutela provisória, previsto no art. 1º, §5º, Lei n. 8.437/1992 e 170-A, CTN. Ainda quando possível a compensação entre créditos e débitos tributários, a compensação de créditos tributários demanda lei específica, conforme o art. 170, CTN. A ratio legis desta vedação parece ser a de evitar decisões provisórias que tornem-se definitivas por serem irreversíveis, na medida em que a compensação satisfaz plenamente o direito do contribuinte (BARROS, 2018).
Perlingeiro (2017), com muita propriedade, ressalta que a tutela provisória contra a Fazenda Pública possui um requisito para além dos tradicionais fumus boni
iuris e periculum in mora: a ponderação de interesses em colisão.
Uma peculiaridade das medidas cautelares na jurisdição administrativa é que não basta a demonstração do periculum in mora e do fumus boni iuris. Para que a pretensão cautelar prospere, é fundamental que haja uma ponderação entre os interesses em colisão, ainda que tais interesses sejam reflexos (referentes a serviços essenciais afetados indiretamente pela decisão cautelar). Dessa ponderação, à luz da proporcionalidade stricto sensu, deve resultar um interesse público preponderante em favor do demandante, isto é, deve-se demonstrar que o resultado da negação da medida cautelar deve-seria mais prejudicial para o interesse público do que a sua concessão, tal como consta literalmente do art. 231.3 do Código de Procedimento Administrativo e do Contencioso Administrativo da Colômbia (PERLINGEIRO, 2017, p. 13).
45 BRASIL. Lei n. 8.437/1992
46 BRASIL. Lei n. 8.437/1992, art. 1º, §2º.
