4 Mandado de Segurança VS Ação Ordinária Sobre Direito Público:
4.8 Tutela Provisória
Conforme demonstramos no capítulo anterior125, não é possível a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública para compensação de créditos tributários e previdenciários 126e 127. Vimos também que a lei traz a irreversibilidade da medida como impeditivo para a concessão da tutela, mas que doutrina e jurisprudência consideram que a irreversibilidade da medida concedida não tem o condão de vedar em toda e qualquer hipótese a concessão da tutela provisória.
Há também a vedação à tutela provisória se a ação ordinária, caso fosse um mandado de segurança, fosse de competência de tribunal128. Conforme assevera Guilherme Freire de Melo Barros (2018),
Busca-se evitar burla às regras de competência por prerrogativa de foro previstas na Constituição da República. Por exemplo, o Mandado de Segurança contra ato do presidente da República somente pode ser impetrado perante o Supremo Tribunal Federal (CR, art. 102, inc. I, al. “d”). Por consequência, a autoridade que pode conceder provimentos de urgências - cautelares ou antecipados - é também o STF (BARROS, 2018, p. 112).
Fredie Didier Jr. (2018, p. 246) conceitua forum shopping como a escolha do foro pelo demandante, sendo um direito potestativo do autor nas hipóteses em que o ordenamento jurídico autoriza. Ressalta, contudo, que a escolha do foro “não pode ficar imune à vedação ao abuso de direito, que é exatamente o exercício do direito contrário à boa-fé”.
A ideia é da vedação à tutela provisória na ação ordinária que subtraia a competência do mandado de segurança é justamente evitar que se faça um forum
shopping com causas tipicamente de Direito Público, cuja competência é definida por
normas de natureza absoluta129, obtendo liminares em juízo que, por um motivo qualquer, seja mais favorável, utilizando-se da ação civil comum em detrimento do
125 Para maiores informações sobre as afirmações desse parágrafo remetemos o leitor ao capítulo 3º desta
monografia.
126 BRASIL. Lei n. 8.437/1992, art. 1º, §5º; CTN, art. 170-A. 127 BRASIL. Lei n. 12.016/2009, art. 7º, §2º.
128 BRASIL. Lei n. 8.437/1992, art. 1º, §1º.
129 Competência absoluta é aquela que é inderrogável pelas partes, motivada pelo interesse público
Mandado de Segurança. Portanto, a contrario sensu, quando não couber Mandado de Segurança, caberá, a princípio, tutela provisória contra o Poder Público.
Tais critérios se referem à Fazenda Pública em juízo de forma geral, incidindo tanto sobre a ação ordinária quanto sobre o Mandado de Segurança.
A concessão de tutela provisória de urgência na ação ordinária tem, a priori, na lei, dois requisitos: a demonstração da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo130. A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou antecipada, conforme apenas proteja o status quo da situação jurídica - para que a sentença seja útil - ou confira, de plano, ao autor o seu pleito final.
Ricardo Perlingeiro (2017) compreende que há também o requisito da colisão de interesses ser favorável ao autor para que seja possível conceder a tutela provisória. Essa colisão de interesses não né necessariamente a dos interesses postos diretamente na demanda, pois alcança a dos interesses públicos subjacentes à ela131 , ou seja, trata-se de verificar se haverá prejuízos a terceiros, se o direito do autor pode se sobrepor, no caso concreto, a direitos de terceiros.
No que se refere ao Mandado de Segurança, a tutela provisória, chamada pela Lei n. 12.016/2009 de “medida liminar”, possui os seguintes requisitos: fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida. A bem da verdade, são os mesmos critérios com outros nomes, os tradicionais fumus boni iuris e periculum in mora.
Em que pese Perlingeiro (2017) não tenha se manifestado especificamente quanto ao mandado de segurança, nada mais natural do que entender que há o mesmo requisito (resultado da colisão de interesses favorável ao autor) para o MS, já que trata- se de regra geral.
O art. 7º, §2º, Lei n. 12.016/2009 veda, ainda, a concessão de medida liminar em casos outros que, a princípio, seriam permitidos na via ordinária: entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
O fundamento dessas vedações parece ser o mesmo da sistemática da ação ordinária. Sobre a entrega de bens, dificilmente seria possível reavê-los após a efetivação da ordem judicial. Sobre as demais hipóteses do §2º, o STF já se manifestou
130 BRASIL. CPC/15, art. 300.
131 Interesse público subjacente à causa é o não exposto pelo autor e/ou pelo réu, seja em função de
no sentido de que “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia” (BRASIL, 2014).
Dessa forma, não só não cabe a liminar, como também, no mérito, a segurança deve ser denegada, como regra geral.
O art. 7º, §2º, Lei n. 12.016/2009 não cria, portanto, novos requisitos, apenas exemplifica situações comuns da prática forense em que se pede a liminar e que, como parte do regramento geral, não seria possível a concessão, pelos fundamentos expostos. Há, inclusive, quem entenda que essas vedações, como postas na lei, são inconstitucionais (CRESTANI; MACHADO, 2009). Seja considerado inconstitucional ou não, fato é que o juiz pode, da mesma forma que faria em uma ação ordinária, ultrapassar essas vedações caso entenda que o prejuízo será grande se não o fizer. Prevalece o princípio da inafastabilidade de jurisdição sobre essa regra da lei.
No que se refere à tutela de evidência, o regramento é exatamente o mesmo. É que, não prevendo a lei do mandado de segurança normativo específico sobre tutela de evidência, as respectivas regras do CPC/15 incidem normalmente (BARROS, 2018).
Em matéria de compensação tributária, admite-se o uso do MS para compensar créditos tributários (VELLOSO, 2011). Ocorre que o art. 170-A, CTN somente admite isso após o trânsito em julgado. Por isso, muitos contribuintes preferiram obter a declaração do direito de compensar, conforme entendimento do STJ132 para fazê-lo na esfera administrativa (extrajudicialmente). Ocorre que ficaram inseguros quanto a compensação tributária realizada e, pretendendo obter segurança jurídica, ajuizaram ações para convalidar a compensação realizada extrajudicialmente. O STJ, então, decidiu e sumulou que não cabe MS para convalidar compensação tributária realizada pelo contribuinte133. Isso significa que o Poder Público sempre vai poder analisar a compensação realizada por conta e risco do particular, ainda que fundada em sentença que declarou o direito de compensar (BARROS, 2018).