Condições de validade do Estado de Direito

Quando Ferrajoli diferencia legitimidade formal e substancial, ou seja, as condições formais e substanciais impostas ao válido exercício do poder, ele esclarece a importante relação existente nos Estados modernos entre democracia política e Estado de Direito. A partir dessas duas fontes de legitimação é possível

24 _{―[...] um sistema jurídico, mesmo tecnicamente perfeito, não pode por si só garantir nada‖. Tradução livre} 25

Impende mencionar que a atual Carta republicana brasileira é um típico exemplar dessa espécie de Constituição.

encontrar duas modalidades de regras, aquelas que dispõem sobre quem pode e sobre como se deve decidir e aquelas que dispõem sobre o que se deve e não se

deve decidir. As primeiras determinam a ―forma de governo” (democracia) e as

segundas a estrutura de poder (Estado de Direito) (FERRAJOLI, 1998, p. 858). A distinção entre legitimidade formal e substancial é correlata à distinção entre democracia política e Estado de Direito, tendo em vista que as condições

formais de validade do poder estabelecem as regras sobre quem e como decidir,

podendo redundar, dependendo dos tipos de regras, em sistemas democráticos, monárquicos, oligárquicos, etc. De outra banda, as condições substanciais de validade do poder estabelecem o que se deve e o que não se deve decidir, delineando, dependendo das regras, um Direito e um Estado de viés absoluto, totalitário, autoritário ou “mais ou menos de direito” (CADEMARTORI, 2006, p. 208).

As regas relativas à democracia política disciplinam as formas de expressão da soberania popular definindo quem decide e como se decide, estabelecendo os procedimentos e competências para tal fim. As regras relativas ao Estado de Direito (democracia substancial) garantem os direitos fundamentais definindo o que não se

deve decidir (deveres negativos de não fazer) e o que não deve ser deixado de

decidir (deveres positivos de fazer), prescrevendo aos poderes públicos proibições e obrigações, respectivamente (FERRAJOLI, 1998, p. 858).26

As proibições consistem na vedação de suprimir ou limitar,27 fora das formas e casos previstos, a liberdade pessoal, a inviolabilidade do domicílio e correspondência, a liberdade de opinião, associação, culto, etc., enfim, os direitos de raiz liberal.

No tocante às obrigações, deve o Estado remover ou atenuar as desigualdades sociais assegurando a educação, a saúde, a assistência social, etc.28

26

Essa aparente incoerência retrata a postura formal de Ferrajoli. Ao falar sobre as regras do Estado de Direito, ele fixa um modelo formal. No entanto, dependendo dos conteúdos das regras e principalmente dos valores de referência (critérios meta-éticos) de um dado ordenamento jurídico, as condições substanciais podem gerar modelos autoritários.

27

A partir de uma construção jurisprudencial da Corte Constitucional alemã, a limitação aos direitos fundamentais é possível desde que respeitado o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido vide ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: CEC, 1993. Na esteira de Alexy, vide BARROS, Suzana Toledo de. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis

restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

28

Leciona Ferrajoli que nossas ancestrais Constituições e Cartas de direito se circunscreviam apenas em prever aquilo que não poderia ser decidido, sequer por maioria. Já a partir do Século XX as Cartas começaram a reconhecer outros direitos fundamentais, tais como saúde, educação, habitação, trabalho, etc., direitos esses que exigem uma conduta positiva do Estado. Sobre as diferenças estruturais entre direitos liberais e sociais ver ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Chistian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002.

Dentre os quatro critérios meta-éticos que fundamentam os direitos fundamentais, a

igualdade consiste no dever de garantir as diferenças e reduzir as desigualdades. A

democracia política seria um regime absoluto e totalitário se a soberania popular não encontrasse limites.29 As regras da democracia política seriam eficazes ao determinar quem pode e como decidir, mas não prestariam para legitimar qualquer decisão ou não decisão (FERRAJOLI, 1998, p. 858).

Os direitos fundamentais formam a garantia dos cidadãos, portanto, são por natureza contra-majoritários. As maiorias são contidas na sua onipotência e passam a se circunscrever dentro dos limites definidos pelos conteúdos constitucionais que definem não somente quem e como se decide (democracia formal), mas sobretudo o que não pode ser decidido – direitos liberais - e o que não pode deixar de ser decidido - direitos sociais -, sequer por maioria (democracia substancial) (FERRAJOLI, 1998, p. 860). Essa dimensão substancial da democracia deve funcionar como baliza para a atuação dos poderes. No tocante à Administração Pública, inibe a ação do Administrador (direitos liberais), bem como evita a omissão no que tange ao atendimento dos direitos sociais. Dessa forma, a satisfação dos direitos sociais não é uma discricionariedade do governante, mas uma vinculação por imposição constitucional.30

É importante mencionar que esses limites substanciais (direitos fundamentais) ao exercício do poder se encontram no âmbito constitucional. A técnica garantista é sempre a da incorporação limitativa dos direitos, correlativamente aos deveres públicos. Ou seja, a declaração constitucional dos direitos dos cidadãos equivale à declaração constitucional dos deveres públicos (FERRAJOLI, 1998, p. 862).31

O Estado concebido dessa forma agrega os caracteres tanto do modelo

liberal - onde as garantias se baseavam em proibições visando conservar as

condições naturais pré-políticas (v.g. vida, propriedade, liberdade, etc.) - quanto do

29

Essa postura se explica pela visão pessimista que Ferrajoli alimenta sobre o poder. 30

Em um Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais devem ser institucionalizados como causa e finalidade das políticas públicas, blindando o ―voluntarismo‖ da política brasileira, onde os governantes “fazem das políticas estatais moedas de troca” (MOREIRA, in DWORKIN, 2005, p. XXI). A tarefa específica do Estado consiste não apenas em efetivar, mas também em institucionalizar os direitos fundamentais (MOREIRA, in DWORKIN, 2005, p. XXI).

31

Ferrajoli sustenta que o contratualismo é a grande metáfora da democracia. De outra banda, é possível dizer que para o autor o contratualismo é também a metáfora do constitucionalismo, haja vista que o contrato social é traduzido nos Estados modernos como pacto constitucional. Dessa forma, o contrato deixa de ser uma mera hipótese filosófico-política para se converter em um conjunto de normas positivas vinculando Estado e cidadão (1998, p. 860).

modelo social, baseado em obrigações visando proporcionar condições sociais de

vida (v.g. trabalho, educação, saúde, lazer, cultura, etc.) (FERRAJOLI, 1998, p. 862). Portanto, os direitos fundamentais representam os temas que delimitam a esfera de decisão democrática, figurando como parâmetros para a aferição da validade do Estado de Direito. A partir dos direitos fundamentais, muito além de uma democracia formal, o Estado de Direito deve internalizar uma democracia substancial.