Estado constitucional e orçamento público

Como visto no capítulo primeiro, a Administração Pública em um Estado constitucional deve ser concebida como uma instância formuladora de políticas públicas voltadas à satisfação, proteção e respeito aos direitos fundamentais sociais. Nesse desiderato, ganha centralidade o planejamento orçamentário, pois a partir dele é que serão explicitadas as prioridades de governo e se materializará do ponto de vista orçamentário, a política pública. Conforme já mencionado, o controle judicial de políticas públicas não se resume ao controle de constitucionalidade das leis orçamentárias. Seu objeto de controle é a decisão administrativa, que no caso das políticas públicas, se explicita por meio dos expedientes orçamentários.

No que pertine ao conceito e à natureza jurídica do orçamento, modernamente o orçamento não é mais um mero documento financeiro ou contábil,

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As operações de crédito de antecipação de receita serão retomadas quando for falado sobre as repercussões orçamentárias da decisão de controle de políticas públicas.

mas um instrumento de ação do Estado. Além de representar a previsão de receitas e a autorização das despesas, o orçamento foi erigido como um instrumento de atuação do Estado na sociedade (OLIVEIRA, 2006, p. 305).

No Estado constitucional, as leis orçamentárias são verdadeiros mecanismos de satisfação e proteção dos direitos fundamentais sociais. Os expedientes orçamentários (PPP, LDO, LO) de todos os entes políticos devem se adaptar ao que dispõe a Constituição.

O orçamento possui um aspecto político ao destinar e distribuir as verbas públicas, assim revelando os rumos sociais e regionais. Um aspecto econômico ao manifestar as condições econômicas do Estado. Um aspecto técnico ao calcular receitas e despesas. Um aspecto jurídico ao atender normas constitucionais e legais (OLIVEIRA, 2006, p. 305).26

É forçoso registrar que a lei orçamentária vincula a ação do Estado. Atualmente não bastam boas intenções na administração pública, por esse motivo, a lei orçamentária é fundamental como um critério técnico de governo e vincula juridicamente a atuação do Estado. Uma vez estabelecido o orçamento, deve ele ser cumprido. Segundo Oliveira, o orçamento “representa o compromisso político de

cumprimento de promessas sérias levadas ao povo” (2006, p. 312).

Existem argumentos que sustentam que a lei orçamentária anual não gera direito subjetivo tampouco obriga o administrador a realizar a despesa prevista. Segundo Américo Bedê Freire Junior, a ausência de obrigatoriedade da realização de despesa prevista na lei orçamentária não justifica o não atendimento dos direitos sociais. Para o autor, comprovada a necessidade fática surge a obrigatoriedade da realização da despesa, não restando qualquer discricionariedade do administrador público (JUNIOR, 2005, p. 77).27

Na perspectiva garantista, uma vez que os temas que devem ser decididos foram lançados como prioridades nas leis orçamentárias – verdadeiros mecanismos

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Tema de grande relevo na doutrina e na jurisprudência é a natureza jurídica do orçamento. Alguns o entendem como ato administrativo, outros como uma lei formal e material e outros como uma lei formal. Para Oliveira o orçamento é uma lei formal que estabelece previsão de receitas e despesas, bem como um plano de governo adequando receitas e despesas (2006, p. 311). Na ADIn 2925/DF o Supremo Tribunal Federal entendeu que a lei orçamentária deve ser concebida como lei no tocante às partes onde há contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. No entanto na ADI-QO 1640 / UF, o STF entendeu que a lei orçamentária é um ato político administrativo e não normativo.

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A Lei de responsabilidade fiscal (art. 4 parágrafos 1 e 3) trata do anexo de metas e riscos. Assim, caso não cumpra as finalidades traçadas na lei de diretrizes orçamentárias, deve o administrador fundamentar o porquê do descumprimento, alegando o risco fiscal, ou seja, uma contrariedade fática (chuvas que retardaram uma obra) ou uma contrariedade jurídica (liminar suspendendo edital de licitação de obra) (OLIVEIRA, 2006, p. 315).

para a consecução dos direitos sociais - deve a Administração Pública cumprir integralmente o que consta na lei orçamentária.

O orçamento é um mecanismo de planejamento financeiro da administração pública. Através do orçamento é que será divulgado o volume de recursos que será arrecadado para atender os interesses públicos, os meios para a captação desses recursos, as despesas e as prioridades do governo. Enfim, o orçamento representa o plano de ação do governo (SILVA, 2007, p.113). Pela Lei 4.320/64 o orçamento é composto por três estágios: elaboração, aprovação e execução. É na elaboração do orçamento que devem ser elencadas as prioridades e a alocação orçamentária destinada a elas.

Para Oliveira, a decisão de como gastar é eminentemente política. O administrador elabora seu plano de ação, o descreve no orçamento, aponta os meios para o seu atendimento e efetua o gasto. Essas escolhas ficam inteiramente a cargo do administrador público, que agirá a partir de suas convicções políticas, ideológicas, religiosas, etc (2001, p. 243). 28

Essa liberdade de decisão do administrador e do legislador não é absoluta, existem algumas vinculações orçamentárias, entre elas o ensino (art. 212, caput, CRFB) e a saúde (art. 198 CRFB).29 Outrossim, deve o administrador efetuar o pagamento das despesas legais (serviço da dívida), efetuar a previsão orçamentária para o pagamento dos serviços públicos e cumprir as demais restrições do artigo 167 da Constituição (OLIVEIRA, 2001, p. 243).

No entanto, para Oliveira, esses vínculos constitucionais e legais não desnaturam a essência política do orçamento. Existe sim uma margem de discricionariedade ao estabelecer as prioridades e finalidades da ação Estatal, mas se há serviços a atender, se há débitos líquidos, não é possível invocar a discricionariedade. Fora desse campo de vinculação, a decisão de como gastar é discricionária e política (OLIVEIRA, 2006, p. 316).

Ocorre que, na perspectiva garantista, os direitos sociais vinculam as decisões políticas. Uma vez aferido o montante a ser arrecadado, devem ser decididas as finalidades e os setores que serão atendidos. É nesse momento da decisão administrativa de como gastar que o Administrador deve se pautar pelos

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No modelo garantista essa discricionariedade é revista. Os direitos fundamentais sociais, como conteúdos que não podem deixar de ser decididos, representam pautas máximas de decisão na formulação do orçamento. 29

Lembrando que essas vinculações estabelecem um mínimo de investimento, não impedindo que o administrador aumente a destinação de receitas para essas áreas.

direitos fundamentais que circunscrevem a esfera do que não pode deixar de ser decidido, elencando as prioridades de governo em consonância com os ditames constitucionais. Fora dessa esfera, o administrador público goza de ampla discricionariedade.

Colocada a questão nesses termos, se abre as portas para uma judicialização do tema, tendo em vista que os direitos sociais são tão importantes que não podem ficar completamente à disposição das maiorias (PRIETO, 2005, p. 51). Nesse sentido leciona Barcelos:

As políticas púbicas envolvem gastos. Como não há recursos ilimitados, será preciso priorizar e escolher em que o dinheiro público disponível será investido. Essas escolhas recebem a influencia direta das opções constitucionais acerca dos fins que devem ser perseguidos em caráter prioritário. Ou seja: as escolhas em matéria de gastos públicos não constituem um tema integralmente reservado à deliberação política; ao contrário, o ponto recebe importante incidência de normas jurídicas constitucionais. [...] não há qualquer óbice teórico à conclusão exposta acima de que uma norma jurídica – a Constituição – interfere em caráter imperativo na definição dos gastos públicos.30

Leciona Ferrajoli que as Constituições dos paises democráticos do segundo pós-guerra positivaram limites e deveres substanciais ao exercício do poder, esses limites e deveres são, respectivamente, os direitos fundamentais liberais, que representam aquilo que não pode ser decidido, nem por maioria; e os direitos

fundamentais sociais, que representam aquilo que não pode deixar de ser decidido,

nem por maioria. Por esse motivo os direitos fundamentais se caracterizam por ser contra-majoritários e vincularem, substancialmente, a ação política (FERRAJOLLI, 1995, 857-860). A partir dessas premissas é que Ferrajoli fundamenta seu discutido conceito de democracia substancial.

Como visto, o orçamento se tornou, modernamente, um instrumento da política onde as finalidades e preferências da ação do Estado se explicitam. Unindo essa noção de orçamento com a concepção heteropoiética do Estado construída pelo garantismo, é possível concluir que cada vez mais o orçamento se encontra vinculado aos direitos fundamentais, nomeadamente os sociais.

Leciona Regis Oliveira:

Pensa-se na constitucionalidade do direito para restringir a discricionariedade do Poder Legislativo, impondo-lhe deveres para emissão de comandos, disciplinando direitos, obrigações e programas no mundo da sociedade. Limita o Poder Executivo no tocante à escolha de opções em relação às políticas públicas, instituindo ações ou omissões e, por fim, fixa parâmetros de interpretação ao Poder Judiciário (2006, p. 249). Grifo acrescentado

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BARCELOS, Suzana de Toledo. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle judicial de políticas públicas. <http: www.direitopublico.com.br>, acesso em 08.02.2007.

O problema maior é que a Constituição não hierarquizou em grau de importância os direitos fundamentais, até porque tal hierarquização seria uma incongruência com o próprio conceito teórico de direitos fundamentais.31 Apontou apenas como temas prioritários, a vista de alocação orçamentária, a educação (art. 212 da CF) e a saúde (Art. 167, IV da CF). Muito embora tímida essa vinculação orçamentária prevista pela Carta, ela consubstancia duas pautas orçamentárias importantes para o controle judicial de políticas públicas.

As opções sobre a alocação das receitas públicas, que outrora eram tidas como decisões eminentemente políticas, ante a constitucionalização do ordenamento jurídico e a concepção dos direitos fundamentais enquanto vínculos da decisão política fazem com que hoje essas escolhas se tornem cada vez mais jurídicas, portanto, sindicáveis pelo Poder Judiciário.32 Já existem decisões judiciais nesse sentido.

A pergunta que deve ser feita é qual a função e lugar da Constituição da República no espaço democrático e se o Poder Judiciário pode intervir positivamente? Claro que as práticas administrativo-financeira-orçamentária precisam guardar pertinência com o dirigismo constitucional, tendo no Poder Judiciário seu garante. Não se trata, portanto, como quer fazer crer a manifestação do réu, de ingerência indevida, mas do reconhecimento da absoluta indiferença do Estado de Santa Catarina com a política pública de atendimento de crianças e adolescentes nesta área.33

O espaço de deliberação política quanto à destinação dos recursos orçamentários não resta anulado, mas limitado pelas normas constitucionais. A Carta não invade a esfera política por meio de um substancialismo radical. Quando a Constituição estabelece os fins e os valores prioritários do Estado, a definição das políticas públicas necessita partir de argumentos não apenas políticos, mas jurídico- constitucionais.

Conforme visto no capítulo primeiro, as normas constitucionais representam o suporte de ética de convicção para a definição da política pública, bem como para

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Nesse sentido ver ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: CEC, 1993. 32

Regis de Oliveira entende que a escolha de alocação de verbas, a decisão sobre as despesas e a formação de políticas públicas é um tema exclusivo da política (2006, p. 253).

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Ação Civil Pública sob nº 038.06.019959-5. Vara da Infância e da Juventude, Comarca de Joinvile/SC. Juiz de Direito Alexandre Morais da Rosa, p. 02.

a decisão judicial de controle. Em um Estado constitucional o mandato político não é imperativo, tampouco um ―cheque em branco‖, pois a Carta define muitas prioridades aos governos. O princípio do Estado social determina que nem sobre tudo se pode deixar de decidir.

4.6. Repercussões orçamentárias da decisão judicial de controle de políticas