Garantismo jurídico e legitimidade do poder político

Os itens a seguir guardam intima relação com os anteriores 3.2.1 e 3.2.2, ocorre que, primando pela melhor exposição das idéias, eles serão desenvolvidos separadamente.

O garantismo faz uma crítica às teorias tradicionais de legitimação, afirmando que elas se transformaram em ideologias de legitimação, pois aos poucos trocaram os parâmetros pelas fontes absolutas de legitimação dos sistemas políticos construídos em seu nome.

Assim, ―democracia‖, ―liberalismo‖ e ―socialismo‖ mudaram as funções ideais do estado pelas reais, o dever-ser político pelo ser de fato dos poderes institucionais. Dessa forma, o estado e o direito perdem seu caráter instrumental para transformar-se em fins em si mesmos (CADEMARTORI, 2006, p. 216).

Muitas culturas jurídicas e políticas modernas aos poucos estão se auto- concebendo não como parâmetros, mas como fontes de legitimação absolutas dos sistemas políticos em seu nome edificados. A democracia tem se transmutado em ideologias de legitimação substituindo as funções ideais do Estado pelas reais, ou seja, justificam o poder a partir do mito da governabilidade. O dever ser político é 19

Ferrajoli leciona que ao justificar o Estado a partir da tutela dos direitos, o contratualismo deve ser reconhecido também como o embrião da democracia substancial (1998, p. 883).

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Com isso, é refutada a concepção economicista pela qual o Estado se legitima unicamente pela eficiência, sem se levar em conta os conteúdos e compromissos materiais contidos na Constituição. Nesse sentido, vide GABARDO, Emerson. Eficiência e legitimidade do Estado. Barueri: Manole, 2003, p. 88-103.

substituído pelo ser dos poderes institucionalizados. Dessa forma, cada vez mais Estado e Direito se encontram valorizados eticamente perdendo seu caráter instrumental e se auto-justificando. Essa valorização ética do Estado e do Direito é o pano de fundo de todos os totalitarismos, inclusive dos modernos, que hoje emergem frente a qualquer crise da democracia. Converte-se o ―utilitarismo do Estado-instrumento‖ no ―etismo do Estado-fim‖.

Enquanto filosofia política, o garantismo jurídico é concebido como uma doutrina da fundamentação externa do Estado a partir dos direitos fundamentais dos cidadãos. Os direitos fundamentais definem a dimensão substancial da democracia ao se encontrarem protegidos por Constituições rígidas, portanto estão subtraídos à vontade das maiorias e se mostram como vínculos intransponíveis às decisões de

governo.

Dissertando sobre o garantismo jurídico enquanto filosofia política, Ferrajoli analisa o contratualismo em Rousseau e em Locke. Para o autor, a perspectiva rousseauniana de vontade geral corresponde a uma doutrina da democracia política resolvendo apenas a questão da legitimidade formal, ou seja, quem decide - quem serão os sujeitos da investidura política. Nessa perspectiva, corre-se constantemente o risco da legitimação formal encarnar um valor absoluto com imenso potencial de sacrificar os direitos e interesses substanciais dos cidadãos (FERRAJOLI, 1998, p. 884).

Por outro lado, a democracia substancial encontra sua raiz na doutrina contratualista liberal que propõe limites ao poder do Estado. Ainda que na sua gênese, o contratualismo liberal concebia apenas os ―direitos burgueses‖ como limites à margem de decisão do Estado. Essa perspectiva pode muito bem ser estendida para todos os direitos fundamentais (liberais e sociais), servindo de base, portanto, para uma doutrina geral sobre a democracia substancial. Nessa dimensão de democracia, o Estado é tido como um instrumento, um artifício justificado a partir de finalidades externas voltadas à satisfação dos direitos fundamentais (FERRAJOLI, 1998, p. 884).

O pressuposto garantista consiste em uma desconfiança a respeito do poder, ou seja, uma visão pessimista do poder, pois concebido como mal independentemente de quem está investido em seu exercício, assim sendo, potencialmente curvado a se degenerar em despotismo. Dependendo da postura

sobre o poder, é possível encontrar duas configurações diversas acerca da relação entre poderes públicos e direitos (FERRAJOLI, 1998, p. 885).

Em uma perspectiva otimista do poder, os direitos se encontram instrumentalizados por interesses públicos superiores a eles. Já em uma perspectiva

pessimista do poder, os poderes públicos é que se encontram instrumentalizados a

tutelar os direitos fundamentais e encontram nesses direitos os limites e os vínculos para as decisões políticas (FERRAJOLI, 1998, p. 885).

Dessa forma, é possível caracterizar politicamente o Estado de Direito como um modelo que se fundamenta e se justifica a partir de finalidades externas, geralmente declaradas nas Cartas constitucionais. Ocorre que esses fins justificadores do Estado não se satisfazem pela mera previsão normativa. Esses conteúdos constitucionais estabelecem um dever ser da política servindo como

parâmetro externo de crítica ao funcionamento do Estado e do Direito vigente

(FERRAJOLI, 1998, p. 886).

Em razão desse aparato de justificação externa, os valores e fins justificadores do Estado nunca se encontram plenamente realizados, sendo assim, a

legitimação política no Estado de Direito, por sua natureza, é sempre tendencial e

irremediavelmente imperfeita, porém, essa irredutível ilegitimidade política não é um sintoma patológico do Estado de Direito,21 pelo contrário, é uma forma de manter o controle intermitente de seu exercício, nunca o encarando como um bem em si.22

O modelo garantista se funda na distinção entre poder e Direito e na tendencia daquele, na ausência das garantias, se degenerar em abuso em detrimento dos direitos. A característica principal do garantismo é a distancia insuperável entre modelo e realidade, normatividade e efetividade. Dessa característica é possível extrair dois pontos fundamentais: (a) a existência de uma irredutível ilegitimidade estrutural, política e jurídica dos poderes; (b) a existência de uma legitimação a posteriori e contingente, referida ao válido exercício do poder, aferido concretamente (FERRAJOLI, 2006, p. 111).23

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A ilegitimidade se torna patológica quando as normas de nível superior são inteiramente ineficazes (FERRAJOLI, 1995, p. 867).

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Dworkin também condiciona a legitimidade do governo a partir da maneira que o mesmo é exercido. “Nenhum governo é legítimo a menos que demonstre igual consideração pelo destino de todos os cidadãos sobre os quais afirme seu domínio e aos quais reivindique fidelidade” (DWORKIN, 2005, p. X).

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Os três poderes possuem uma irredutível ilegitimidade política. O Poder Judiciário não é apenas um poder legal de denotação e compreensão jurídica, pois sempre em alguma medida ele é um poder discricional de disposição. O Poder Legislativo, em razão de sua representatividade ser sempre aproximativa e imperfeita haja vista a ausência de mandatos imperativos, comumente é conduzido pela estrutura burocrática dos partidos e

A legitimidade política no Estado de Direito não é perfeita tampouco a

prioristica, pelo contrário, é a posteriori, parcial e relativa tendo em vista os objetivos

que a comunidade política possui. A legitimidade política deve ser sempre aferida posteriormente a partir das funções de utilidade efetivamente asseguradas pelo Estado, por suas instituições e por seus atos singulares (FERRAJOLI, 1998, p. 887).

Esta irredutível ilegitimidade política do poder depende da divergência entre ―ser‖ e ―dever ser‖, característica dos modelos de legitimação impostos ao exercício do poder. Repita-se, essa irredutível ilegitimidade não é um sintoma patológico do Estado de Direito, mas sim uma característica comum e fisiológica de todos os ordenamentos fundados em modelos de legitimação heteropoiéticos. Ou seja, onde o poder está em função dos direitos, consequentemente existe uma estrutura normativa, um dever ser, imposto ao exercício do poder. Nesse caminho, Ferrajoli aduz que tanto o garantismo como a dimensão substancial da democracia são modelos normativos imperfeitamente realizados, servindo tanto como parâmetros de legitimação como de deslegitimação política (FERRAJOLI, 1995, p. 887).

No Estado de Direito, a legitimidade política deriva desde baixo ou de fora, ou seja, a partir de modelos jurídicos nomeadamente constitucionais (fontes normativas de justificação). Sendo assim, ela sempre é relativa, condicionada e aferida em graus. Esses graus dependem: a) da realização dos objetivos externos que justificam os poderes, tais como o grau de representatividade e o grau de satisfação dos direitos; b) da imperfeição dos mecanismos institucionais dispostos à realização dos objetivos externos, tais como a representação indireta, o princípio da maioria, as garantias jurisdicionais e outras técnicas jurídicas de tutela. Destarte, é possível falar em democracia imperfeita e garantismo imperfeito (FERRAJOLI, 1998, p. 887).

Ocorre que entre o ―Estado de Direito Real‖ e o modelo de Estado de Direito garantista há um grande fosso. Este último figura como um tipo ideal, “um ideal ao

qual o Estado de Direito com o qual se tem de lidar, deve sempre tender, mantendo os homens a consciência de que esse ideal é inatingível” (CADEMARTORI, 2006, p.

218). Apenas um modelo normativo pleno de garantias não basta para o controle dos poderes públicos (―falácia garantista‖). A missão do Estado de Direito não se seus próprios interesses. O Poder Executivo, por sua vez, encontra essa irredutível ilegitimidade em razão de uma representatividade ainda mais tênue e mediata do que a do Legislativo, proporcionando por esse motivo abissais margens de autonomia frente a controles parlamentares nem sempre eficazes (FERRAJOLI, 1998, p. 886).

esgota no plano normativo, pois necessita de uma contínua luta social, fática e política, para assegurar o cumprimento das finalidades estatais.

A aproximação do Estado de Direito Real ao modelo normativo garantista reside sobretudo nas garantias materiais, ou seja, aquelas garantias políticas significando uma atitude de fidelidade ao texto constitucional por parte dos poderes públicos. Os direitos fundamentais não podem subsistir sem a luta pela sua realização concreta, “un sistema jurídico, incluso técnicamente perfecto, no puede

por si solo garantizar nada” (FERRAJOLI, 1995, p. 942).24

Em síntese, a teoria garantista estabelece duas categorias de legitimação do poder. No plano formal, o poder se legitima pelo princípio da legalidade tendo em vista que todos os poderes públicos estão subordinados a leis gerais e abstratas que disciplinam as formas de exercício do poder. No plano substancial, todos os poderes públicos estão funcionalizados para a garantia dos direitos fundamentais. As Constituições, ao incorporarem limites - consubstanciando obrigações de não lesar (direitos de liberdade) -, e vínculos - consubstanciando obrigações de satisfazer (direitos sociais), bem como a garantia de acesso ao Judiciário, fundam verdadeiros critérios e condições materiais para a legitimação do poder político (CADEMARTORI, 2006, p. 206).25

O garantismo é uma teoria adequada para o julgamento da instância política, pois avalia o poder a partir de postulados e valores superiores e externos ao Estado, aferindo o grau de satisfação dos interesses sociais. A legitimidade garantista consiste na adequação da produção normativa, bem como da ação administrativa, aos valores inscritos nas Constituições (CADEMARTORI, 2006, p. 220). Sendo assim, o debate desloca-se para uma reflexão sobre as condições de validade do Estado de Direito.