Democracia formal e democracia substancial

O garantismo jurídico serve de base à democracia substancial. O Estado de Direito conjuga tanto as garantias liberais como as sociais, dessa forma é construído um sistema de metas-regra em relação à democracia. A meta-regra do Estado liberal

de Direito consiste no fato de que nem sobre tudo se pode decidir, mesmo por maioria; a meta-regra do Estado social de Direito consiste no fato de que nem sobre tudo se pode deixar de decidir, mesmo por maioria. Percebe-se que essas metas-

regra limitam o âmbito de atuação das maiorias políticas, sendo assim, Estado de Direito e garantismo jurídico formam um modelo contra-majoritário (FERRAJOLI, 1998, p. 864).

Ferrajoli analisou os ordenamentos constitucionais construídos a partir do segundo pós-guerra e notou que a dimensão formal da democracia era insuficiente para se adequar ao novo paradigma, tendo em vista que os direitos fundamentais se apresentavam como verdadeiros limites e vínculos aos poderes públicos e privados. Por esse motivo, a dimensão substancial da democracia foi concebida a partir da observação dos atuais modelos constitucionais.

No sentido substancial ou social de democracia, a vontade da maioria está limitada e condicionada aos interesses e necessidades vitais dos indivíduos, ou seja, aos direitos fundamentais,32 sendo assim, nem sequer por unanimidade pode um povo decidir sobre o banimento dos direitos fundamentais (CADEMARTORI, 2006, p.

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Para os substancialistas, essa importância dada aos direitos fundamentais decorre do fato de que eles internalizam valores e finalidades de suma importância e que foram construídos historicamente. Os direitos fundamentais não são presentes dos céus, mas conquistas históricas e/ou valores consensuais de uma dada sociedade. Sendo assim, através deles o Direito adquire um potencial de garantia dos valores civilizacionais, representam a faceta civilizatória do Estado de Direito (HESPANHA, 2005, p. 89-98; CADEMARTORI, 2006, p. 220).

209).33 Nesse sentido, o garantismo jurídico pode ser considerado um traço característico da democracia substancial ao ser concebido enquanto técnica de limitação e disciplina dos poderes públicos, voltado a determinar o que eles devem ou não devem decidir. Nesse sentido:

[...] las garantias, tanto liberales como sociales, expressan en efecto los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del estado, los interesses de los débiles respecto a los de los fuertes, la tutela de las minorías marginalizadas o discrepantes respecto a las mayorías integradas, las razones de los de abajo respecto a las de los de arriba. No existe diferencia, en este sentido, entre derechos de libertad y derechos sociales: también los derechos sociales, como cada vez se hace más evidente en los países ricos, en los que la pobreza tiene a convertirse en una condición minoritaria, son derechos individuales virtualmente contrarios a la voluntad y a los interesses de la mayoria (FERRAJOLI, 1995, p. 864).34

Em razão desse sistema de metas-regra limitando a vontade das maiorias políticas, Ferrajoli redefine o conceito de democracia. A democracia substancial ou

social exige um Estado de Direito equipado de garantias liberais e sociais, enquanto

que na democracia formal ou política o Estado se baseia unicamente no princípio da maioria como a fonte da legalidade (FERRAJOLI, 1998, p. 864).

No modelo de democracia formal, as metas-regra apenas determinam quem decide e como se decide, ou seja, quem serão os sujeitos do poder e as formas que ele será exercido. No modelo de democracia substancial, as metas-regra além de determinarem quem decide e como se decide, elas fixam os conteúdos daquilo que

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Essa vinculação da vontade política gera discussões provocando altíssimos abalos sísmicos na teoria constitucional. Apenas para apresentar o tema, sem qualquer objetivo de esgotá-lo tampouco de incentivar maniqueísmos, é possível colocar de um lado os procedimentalistas que entendem que a Constituição não deve internalizar valores, portanto, a função do Judiciário, nomeadamente do Tribunal Constitucional, não é a garantia de uma ordem valorativa constitucional, devendo apenas se ater de forma ativa (ativismo judicial) à garantia dos procedimentos que viabilizam a soberana decisão democrática (Habermas, Garapon). De outro lado podemos colocar os substancialistas que entendem que a Carta deve fixar os procedimentos para as tomadas de decisão política, bem como deve internalizar os valores de uma determinada sociedade, cabendo aos juízes velar pelos procedimentos, mas sobretudo pelos conteúdos materiais e valorativos da Constituição (Cappelletti, Ackerman, Bonavides, etc.). Cf. STRECK, Lenio. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 147-196. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da

Filosofia Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. Igualmente, esse debate de

limites e vínculos à soberania popular deságua na calorosa discussão acerca do Poder Constituinte, trazendo reflexões a respeito de qual é o fundamento e os possíveis limites desse poder. Será que o Poder Constituinte, ao fundar o Poder Constituído, se esgota em ato ou ainda conserva sua potência? Para Negri, Weber inscreve o Poder Constituinte entre o poder carismático e o poder racional, extraindo do primeiro a violência da inovação e do segundo a instrumentalidade constitutiva, fundando a partir do novo direito positivo um paradigma de racionalidade (NEGRI, 2002, p. 16). Uma discussão que é possível lançar, a partir dos modelos constitucionais do segundo pós-guerra, é se esse novo paradigma inaugura apenas uma racionalidade formal ou também um suporte de racionalidade material tendo em vista os direitos fundamentais.

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[...] as garantias, tanto liberais como sociais, expressam os direitos fundamentais dos cidadãos frente aos poderes do Estado, os interesses dos fracos (hipossuficientes) em relação aos fortes, a tutela das minorias marginalizadas ou excluídas em relação às maiorias incluídas, as razões dos de baixo em relação aos de cima. Não existe diferença, nesse sentido, entre direitos de liberdade e direitos sociais: também os direitos sociais, como cada vez se faz mais evidente nos paises ricos, nos que a pobreza tende a converter-se em uma condição minoritária, são direitos individuais virtualmente contrários a vontade e aos interesses da maioria. (Tradução livre).

não pode ser decidido e daquilo que não pode deixar de ser decidido. Na democracia formal as decisões políticas se justificam por derivarem dos representantes da maioria e por seguirem os procedimentos previamente fixados. Na democracia substancial as decisões políticas se justificam enquanto satisfaçam os interesses vitais (direitos fundamentais) dos indivíduos (FERRAJOLI, 1998, p. 864- 865).

No plano lógico esses dois modelos de democracia são independentes, tal como são independentes seus sistemas de garantias, ou seja, de um lado as regras que definem a manifestação direta ou indireta da vontade da maioria; de outro, as regras que vinculam, a partir de limites substanciais, os objetos que não devem ou devem ser matéria de decisão.

A democracia substancial concebe um Estado liberal mínimo e um Estado

social máximo. No primeiro sentido se encontra a minimização das restrições à

liberdade dos indivíduos. No segundo sentido - o que mais interessa aos propósitos dessa dissertação - a maximização das expectativas materiais dos cidadãos e a correspondente expansão das obrigações públicas de satisfazê-las. No tocante ao Estado social, a democracia substancial requer mais mecanismos positivos de distribuição e de controle das prestações dirigidas a satisfazer os direitos sociais do que técnicas negativas de invalidação (FERRAJOLI, 1998, p. 866). 35

Córdova explica a dimensão substancial da democracia a partir de três argumentos. O primeiro se refere a uma insuficiência da dimensão formal da democracia, haja vista que as formas e procedimentos são insuficientes para legitimar qualquer decisão no que tange aos conteúdos. O segundo abarca a questão de que no Estado de Direito não deve haver poderes absolutos. O terceiro argumento centra-se na tese de que a soberania popular sem limites se mostra extremamente perigosa, sendo assim, a democracia deve se proteger dela mesma visando evitar o ―suicídio democrático‖ (2005, p. 453-454).36

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Em contraponto a essa concepção de democracia proposta por FERRAJOLI, vide a ácida crítica de Anna Pintore. PINTORE, Anna. Derechos insaciables. In. Los fundamentos de los derechos fundamentales. (Org) CABO, Antonio de; PISARELLO, Gerardo. Madrid: Trotta, 2001, p. 243-265 e BOVERO, Michelangelo. La filosofia politica di Ferrajoli. In. Le ragioni del garantismo. (Org) Letizia Gianformaggio. Torino: 1993, 399-406. 36

Para Córdova, o constitucionalismo proposto por Ferrajoli faz frente a todo e qualquer poder que ameace os direitos fundamentais. Ademais, uma dimensão substancial do Direito exige uma dimensão substancial de democracia. A democracia substancial serve de complemento à democracia formal, bem como ela não se apresenta como uma forma de regime político, mas sim como o estabelecimento de conteúdos vinculantes para as decisões políticas (2005, p. 453).

Conforme Bobbio, ao contrário dos regimes despóticos, a democracia é o regime da transformação, “Para um regime democrático, o estar em transformação é

seu estado natural: a democracia é dinâmica, o despotismo é estático e sempre igual a si mesmo” (BOBBIO, 2004, p. 19). A dimensão substancial - concebida a partir dos

direitos fundamentais - procura conter as mais graves ameaças à democracia, ameaças que derivam de duas ideologias de legitimação, as quais: a onipotência das maiorias e o livre mercado e suas ―leis‖, a Grund-norm da ordem global (FERRAJOLI, 2006, p. 84).

Além do sistema de garantias relativo ao princípio da democracia política, a dimensão substancial estabelece um sistema de vínculos estruturais e funcionais impostos a todos os poderes (públicos e privados) visando garantir os direitos fundamentais, os protegendo e os satisfazendo. No plano axiológico, a democracia substancial incorpora valores prévios à democracia formal, pois o princípio da democracia política relativo ao quem decide se encontra subordinado aos princípios da democracia substancial que determinam o que não se pode decidir e o que não

se pode deixar de decidir (FERRAJOLI, 1995, p. 865).37

Nesse sentido, a esfera política encontra-se limitada tendo em vista que do ponto de vista interno (jurídico) a política está vinculada pelo Direito, principalmente pelo dever constitucional de garantir os direitos fundamentais positivamente consagrados (FERRAJOLI, 2001, p. 171). A democracia substancial consiste em um processo caracteristicamente difícil e fatigante, onde mais que promessas é reclamado o desenvolvimento de garantias capazes de implementá-las. Em razão das garantias, é possível deslegitimar os poderes, invalidar suas ações e omissões e obrigá-los a prestações.