Assim como todos os negócios jurídicos em geral, os testamentos, nos termos do artigo 104 do Código Civil, para serem válidos, exigem agente capaz, objeto lícito e forma expressa, ou não defesa em lei. Além disso, o regramento dos testamentos tradicionais
reclamam certas formalidades, tais como, a presença de testemunhas em todos os tipos de testamento, e concede capacidade testamentária ativa aos maiores de 16 anos, nos termos do parágrafo único do artigo 1.860 do Código Civil61. Contudo, a capacidade e discernimento plenos são essenciais para a feitura de um testamento vital, não se demonstrando adequado aos incapazes, ainda que relativamente, o exercício do direito de autodeterminação em situações de terminalidade. Assim, o testador, para este tipo de declaração, deve estar em pleno gozo de sua capacidade civil, pois o discernimento é da essência deste tipo de negócio jurídico.
Ademais, o conteúdo das disposições de vontade ali descritas deve estar dentro do que o direito autoriza, não sendo possível, por exemplo, a autodeterminação para a eutanásia (ativa ou passiva), pois que vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, as disposições podem conter, por exemplo, o posicionamento do paciente sobre prática de ortotanásia, recusa à obstinação terapêutica e a medidas heróicas invasivas, não-oferta de suporte vital, ordens de não-ressuscitação ou de não-reanimação, doação de órgãos e local onde deseja passar seus últimos dias. Importa ressaltar, ainda, que é difícil encontrar o equilíbrio entre o progresso científico e a condição mortal do ser humano, pois a velocidade com que as terapias se tornam obsoletas é cada vez maior. Por isso, não se deve, no momento da confecção do documento, nominar os tratamentos indesejados, pois eles podem ter caído em desuso quando o estágio de inconsciência for alcançado pelo enfermo, o que tornaria a declaração de vontade desatualizada (DADALTO, 2013, p. 94).
A forma, por sua vez, também se distancia dos testamentos tradicionais, pois há de ser livre, desde que não proibida por lei, tendo em vista não haver prescrição legal específica para tal. Não se pode, portanto, impor os requisitos extrínsecos essenciais a um testamento ordinário, como a presença de testemunhas, por falta de determinação legal. Desta forma, o documento pode ser público ou particular, dispensando-se, também, a escritura pública lavrada por tabelião – solenidade típica do testamento público (art. 1.864 do CCB).
Com base na liberdade da forma, Marcelo Marineli (2013, online) aceita, além de quaisquer escritos do declarante, ainda que não assinados, a gravação de vídeo como meio idôneo para o doente expressar suas disposições de vontade, quanto aos tratamentos médicos desejados por ele, a serem executados quando alcançar o estágio de inconsciência. Recomenda-se, todavia, a forma escrita e assinada pelo interessado, por ser o meio mais
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Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.
seguro de o sujeito externar, de maneira clara e precisa, os seus desígnios, e afastar quaisquer dúvidas sobre sua declaração.
Impende lembrar que o Conselho Federal de Medicina, seguindo a mesma orientação adotada pela Lei Argentina, apontou o prontuário médico como instrumento hábil para o registro das diretivas antecipadas de vontade do enfermo, tanto no §2º do artigo 1º da Resolução 1.805/06, como no §4º do artigo 2º da Resolução 1.995/2012, já transcritos acima. Contudo, esta indicação não parece ser a mais acertada, pois, caso o paciente receba alta hospitalar, e, depois de algum tempo, volte a ser internado em outro hospital, em situação de emergência, quando não mais seja possível externar a sua vontade, os médicos encarregados de prestar este novo atendimento não terão conhecimento da declaração de vontade já externada pelo enfermo em ocasião anterior, ante a falta de publicidade inerente ao prontuário. Em razão disso, são mais adequadas as disposições das leis editadas na Europa, as quais estabelecem um registro nacional de conservação e acesso às diretivas antecipadas de vontade dos cidadãos, ou orientam a anotação da existência dessas informações na carteira de saúde do indivíduo.
Para a confecção do testamento vital, é dispensável que o sujeito alcance o estágio terminal da vida, aconselhando-se, inclusive, que isso ocorra antes mesmo do aparecimento de quaisquer doenças tidas como graves e de cura difícil, quando então o discernimento do indivíduo estará vulnerável a eventuais pressões oriundas da sua falta de saúde. Não se deve ignorar, também, que o testamento vital é revogável a qualquer tempo, permitindo que o sujeito altere suas disposições de vontade, durante o curso da sua vida, se casualmente suas convicções mudarem com o passar do tempo, ou, ainda, se o avanço tecnológico permitir a eficácia do tratamento. Nesse sentido, Paulo Lôbo (2013a, p. 240) assevera que:
O testamento vital apenas deve ser desconsiderado em virtude de mudança das circunstâncias que estiveram presente no momento de sua feitura (rebus
sic stantibus), como a evidente desatualização da vontade do outorgante em
face do ulterior progresso dos meios terapêuticos, ou se se comprovar que ele não desejaria mantê-lo, em respeito a sua autonomia, presumida na primeira hipótese, expressa na segunda.
É importante lembrar que, como já foi referido, caso a escrita do testamento vital ocorra após a ciência do diagnóstico irreversível, o doente deverá receber todas as informações necessárias sobre os tratamentos disponíveis, de forma clara e precisa, para que, assim, a sua escolha seja exercida com discernimento e coerência. Afinal, o doente deve ter condições de agir com competência, isto é, “conceito clínico de possuir habilidades para a
tomada de decisões válidas em relação ao tratamento” (MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, online).
Por outro lado, para produzir efeitos, o testamento vital está sujeito ao implemento de uma condição suspensiva, ou seja, o estado de inconsciência duradouro do enfermo. É nesse estágio, sobretudo, que se deve respeitar as diretivas antecipadas de vontade, materializadas no testamento vital. A produção de efeitos inter vivos afasta, mais uma vez, as disposições legais sobre os testamentos tradicionais do testamento vital, pois enquanto aqueles são aptos a surtir efeitos com o advento da morte, este busca produzir eficácia durante a vida do sujeito.
Apesar disso, a eficácia futura desta vontade estabelecida previamente é erga omnes, isto é, contra todos, abrangendo, portanto, os profissionais de saúde e os familiares. Eventual descumprimento do testamento vital somente se justificaria se o negócio jurídico fosse nulo, nos termos do artigo 166 do Código Civil62, deixando de produzir os efeitos jurídicos desejados, em decorrência da nulidade e não em virtude de questões subjetivas pertinentes à família ou aos profissionais de saúde.
Ressalte-se, por essencial, que, tal como ocorre nos testamentos tradicionais, a família não pode modificar a declaração de vontade do testador no testamento vital, pois não é dado a terceiros alterar os desígnios existenciais de quem testou. Assim, se não é possível, nos testamentos ordinários, a rejeição de fatos que repercutam diretamente na divisão patrimonial dos herdeiros, tais como a recusa das doações da parte disponível a um estranho ou o repúdio ao reconhecimento de um filho, fruto de uma relação extraconjugal, por mais forte razão é vedado aos familiares o descumprimento das disposições previstas no testamento vital. No mesmo sentido, ao tratar da doação de órgãos, o Enunciado 277 das Jornadas de Direito Civil63 confirma que a vontade declarada do doador prepondera sobre a de seus familiares, que somente serão consultados no silêncio deste. Desse modo, tanto na doação de órgãos como na ortotanásia, preserva-se o respeito às disposições de vontade externadas pelo sujeito. Aliás, impende anotar que, em caso de dúvida, a interpretação do testamento vital deve ser sempre em benefício do enfermo, buscando atender ao máximo o cumprimento de sua
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Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
63Enunciado 277. O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.
vontade. Nesse aspecto, a lei portuguesa é esclarecedora ao determinar que, em caso de divergência entre a vontade do testador e a do procurador de saúde, acata-se a daquele.
Sob outro prisma, os profissionais de saúde também têm o dever de executar as disposições de vontade descritas no testamento vital, determinado pelo Código de Ética Médica, consoante explanado no capítulo anterior. Os médicos somente estariam autorizados a negar o cumprimento de tais disposições, se o conteúdo delas ofendesse norma jurídica ou deontológica, o que, no caso da ortotanásia, não se aplica. A escusa de consciência é possível, no entanto, outro médico deve assumir o tratamento para viabilizar o respeito à vontade do indivíduo.
Ademais, apesar de não ser da ordem natural das relações familiares, tampouco da conduta ética do médico, eles não devem ignorar as seguintes possibilidades: a) a ambição de parentes de lançar mão dos benefícios previdenciários do doente, em decorrência do prolongamento da sobrevida deste; b) o desejo de despojar-se do encargo de cuidar de alguém; c) os interesses sucessórios, advindos da morte do enfermo, e d) a intenção do médico em liberar leitos ocupados por vidas em via de extinção. Tais possibilidades corroboram a necessidade do respeito às disposições individuais de caráter existencial do paciente (ASCENSÃO, 2009, pp. 423 – 445); (ALVES, 2001, p. 73). Por esses mesmos motivos, a construção judicial da vontade ou a vontade substitutiva por parte dos familiares não é recomendável.
Em acréscimo, o Enunciado 528 das Jornadas de Direito Civil, ao comentar os artigos 1.729, parágrafo único, e 1.857 do Código Civil64 considera:
É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade.
Utilizou-se, por analogia, a regra contida no artigo 1.729, parágrafo único, do Código Civil, que autoriza aos pais a nomeação de tutor, por meio de testamento, para ficar responsável civilmente pelos filhos incapazes, com o objetivo de admitir a emissão de um documento idôneo – não necessariamente um testamento – com a finalidade de viabilizar o
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Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. § 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. § 2o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
exercício da autodeterminação da pessoa, quanto aos tratamentos de saúde que deseja sejam- lhe aplicados no final da vida.
No âmbito dos tribunais pátrios, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proferiu decisão pioneira sobre o assunto, reconhecendo expressamente ao paciente o direito à ortotanásia. Na hipótese em questão, um idoso de 79 anos, obteve autorização judicial para negar-se a ver sua perna amputada como meio hábil de tratamento para livrá-lo da morte. O Ministério Público estadual recorreu da decisão (Apelação Cível Nº 70054988266 do TJRS), utilizando o argumento da indisponibilidade do direito à vida. O julgamento, à unanimidade de votos, foi ementado da seguinte forma:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. BIODIREITO. ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL. 1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo psicológico, morrer para "aliviar o sofrimento"; e, conforme laudo psiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida. 2. O caso se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do que seria o processo natural. 3. O direito à vida garantido no art. 5º, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. 2º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser constrangida a tal. 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução nº 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina. 5. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70054988266, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 20/11/2013)
A decisão inovadora teve como fundamento primordial o Princípio da Dignidade Humana no âmbito da terminalidade, reconhecendo, inclusive, o caráter não absoluto do direito à vida, positivado no artigo 5º da Constituição Federal, e o direito de recusa a tratamentos indesejados, nos termos do artigo 15 do Código Civil. O relator ressaltou, também, a necessidade de discernimento do paciente, no sentido de ter competência clínica para decidir sobre si, além da prevalência da vontade deste em relação à dos familiares e dos profissionais de saúde.
Estranhamente, porém, o julgador reconhece o testamento vital como instituto presente na Resolução 1.995/2012, editada pelo Conselho Federal de Medicina, para regulamentar a
atuação médica no âmbito das diretivas antecipadas de vontade. Tal fato, no entanto, não desmerece o valor do julgamento no enfrentamento das situações existenciais, na seara da terminalidade da vida. É possível que o início do debate judicial torne mais natural o enfrentamento da questão, para que, assim, a finitude da vida seja vista de maneira mais humana.
CONCLUSÃO
Sob a perspectiva do Direito Civil-Constitucional, a terminalidade da vida é uma matéria ainda pouco debatida no Brasil, mormente com relação ao direito de viver sem o prolongamento artificial, pois, em que pese às publicações sérias sobre o tema, até aqui não há consenso quanto ao regramento a ser adotado para as situações existenciais. Isso decorre principalmente da omissão do legislador ordinário federal, que ainda não se posicionou sobre o assunto, apesar da existência de alguns projetos de lei com esse fim.
Nesse sentido, a ortotanásia, materializado na medicina paliativa, tem o propósito de permitir que o processo de morte ocorra naturalmente, com o mínimo de sofrimento possível e o máximo de conforto prestado ao paciente em estágio terminal, não resultando, portanto, em ofensa ao direito fundamental à vida. Permitir que a finitude da vida aconteça sem prolongamentos, de forma suave, nada mais é do que atender ao escopo da ortotanásia, isto é, do morrer corretamente.
Aliás, o direito fundamental à vida, assegurado pela Constituição Federal de 1988, deve ser visto no mesmo patamar valorativo dos demais direitos nela previstos. Nesse aspecto, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana garante que ninguém venha a ser privado do direito à vida, por meio de investidas arbitrárias, sem que, para tanto, àquele direito seja atribuído caráter absoluto e indisponível. Do mesmo modo, os dispositivos do Código Civil foram analisados para certificar que é possível extrair do sistema jurídico um direito à ortotanásia, seja por meio do alcance da disponibilidade moderada dos direitos da personalidade, seja porque a espera da morte natural não configura ato de disposição. Noutro giro, a análise do Código Penal teve a finalidade de demonstrar que o tema está longe de ser considerado como uma atuação delituosa, devendo a normatização da matéria ficar distante da criminalização, por ser de natureza existencial e humanitária. Ademais, os regramentos trazidos pelo Código de Ética Médica e pelas Resoluções do Conselho Federal de Medicina estão restritos ao campo da deontologia profissional, mostrando-se insuficientes para regulamentar um assunto inerente à natureza humana e à sua existência.
Seja com o testamento vital ou seja por meio do mandato duradouro, a experiência estrangeira instrumentaliza o direito de viver sem o prolongamento artificial. No Brasil, uma considerável parte da doutrina65 defende o testamento vital como meio hábil para o exercício desse direito. No entanto, após esse estudo, percebeu-se que o instituto da representação mista
manifesta-se como alternativa viável e acessível ao sujeito, no exercício dos seus direitos personalíssimos.
Caio Mário da Silva Pereira (2007, p. 621) esclarece que essa nova espécie de representação ocorre “quando os poderes vêm da lei, mas a designação do representante vem dos interessados”, utilizando como exemplo o síndico de um condomínio edilício, detentor de poderes especificados em lei, porém nomeado pelos demais condôminos. Nas situações de terminalidade, a representação mista é convencional – para admitir a escolha de quem melhor representaria o declarante nas situações de incapacidade, e é também legal – para prestar eficácia aos poderes assumidos pelo representante durante essa incapacidade.
A possibilidade de eleição do representante misto pelo declarante preserva a autonomia privada deste e afasta a incidência do artigo 1.775 do Código Civil66. Com isso, soluciona-se a problemática da parcialidade inerente aos familiares do enfermo terminal, seja pelo sofrimento da perda de um ente querido, seja por interesse na situação econômica do paciente, como ocorre na hipótese do rotineiro recebimento de benefícios previdenciários, proporcionado pelo prolongamento da sobrevida deste. Além disso, a declaração de vontade do enfermo permanece eficaz, mesmo após o advento da sua incapacidade, pois os poderes do representante misto são garantidos por lei, conforme se verifica no artigo 1.780 do Código Civil67, sem que haja a incidência do artigo 680, inciso II, do mesmo diploma legal68.
Por outro lado, o testamento e a procuração não constituem instrumentos essenciais para o ato de nomeação do representante misto, pois a forma é livre, desde que não vedada por lei, conforme prevê o artigo 104 do Código Civil. Para as situações existenciais como a da terminalidade, melhor seria que o instrumento utilizado para consignar as disposições dos últimos dias de vida fosse um formulário, porquanto é o meio mais simples e acessível para o exercício do direito de viver sem o prolongamento artificial.
Assim, o „Formulário de Consentimento de Saúde‟ conteria a nomeação do representante misto, bem como o posicionamento do declarante quanto à ortotanásia, à
66Art. 1.775. O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito.
§1oNa falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto.
§ 2oEntre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos.
§ 3oNa falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.
67Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.
obstinação terapêutica, a medidas heróicas invasivas, à oferta (ou não) de suporte vital, à doação (ou não) de órgãos e ao local onde deseja passar seus últimos dias, tudo escrito de