AS CONSEQUÊNCIAS DO ABUSO DO DIREITO

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MENEZES CORDEIRO, António. O costume e os usos no século XXI. In: ARS

Ivdicandi: estudos em homenagem ao prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho. Coimbra, 2012, p. 13-44. V. 5: o autor aponta as distinções que o costume

tem sofrido ao longo dos tempos, seja quanto à duração, quanto ao âmbito de vigência, quanto à material, podendo ser público ou privado, bem como escrito ou oral.

100

FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 162.

101 _{RODOVALHO, Thiago. Abuso de direito, p. 172: “Isto significa, analisando o}

instituto do “abuso do direito”, que nem todos os interesses subjetivos são juridicamente protegidos, mas apenas aqueles interesses que são juridicamente

qualificados ou justificados.”

102

Um atuar que empobrece o instituto do abuso do direito é aquele que o iguala ao ato ilícito, em virtude da identidade de consequências sancionatórias dos dois institutos.

Historicamente, a responsabilidade civil é a consequência do ato ilícito e do ato abusivo. Em razão desta identidade de consequência, a doutrina exigia a ocorrência de dano para que restasse caracterizado o abuso. Sabe- se que o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil.103

Cunha de Sá afirma que “não é da especificidade da sanção que se deve partir para a autonomia dogmática do ato abusivo perante o ato ilícito, mas sim da construção científica do abuso do direito para a determinação da sanção.”104

Neste ponto, está de acordo com Cunha de Sá Jorge Manoel Coutinho de Abreu, que entende não ser correto partir dos efeitos para defender ou não a autonomia dogmática do abuso do direito.105

No sistema jurídico brasileiro, o dano é indispensável para fins de responsabilidade civil. No entanto, a mesma afirmação não tem cabimento quanto ao ato abusivo previsto no artigo 187 do Código Civil brasileiro.

Com esta afirmação, concordam Serpa Lopes106 e Paulo Lobo para quem a incidência do artigo 187 dispensa a exigibilidade do dano, na medida em que suas consequências podem variar e transitar entre a prevenção e a inibição.107

Poderão advir do ato abusivo outras consequências para além do dever de indenizar. A sanção será aquela que possa de forma razoável atender as peculiaridades do caso concreto.

Admite-se, assim, a tutela específica contra o abuso do direito tendo sido constatado que nem sempre a indenização é eficaz. A tutela específica ou sanção in natura não pode ser submetida à enumeração minuciosa e

103

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 19. 2004.

104

SÁ, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito, p. 632.

105

ABREU, Jorge Manoel Coutinho de. Do abuso do direito, p. 21, nota 23.

106

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 540. V.1.

107

exaustiva ante a diversidade de comportamentos que podem ser tidos como disfuncionais.

Josserand defendia a existência de três grupos de sanções para o abuso do direito: (i) perdas e danos como sanção pecuniária e reparatória; (ii) medidas judiciais preventivas representativas do suprimento de vontade ou do reconhecimento de invalidades e (iii) recusa de concessão de tutela jurídica àquele titular da posição jurídica que estivesse a exercendo de forma abusiva.108

Para Cunha de Sá, as sanções devem ser determinadas “em função e de acordo com as circunstâncias específicas do comportamento concretamente assumido pelo titular do direito”.109

Outro ponto de divergência doutrinária diz respeito à possibilidade de se culminar a nulidade ao ato abusivo, isto em razão das consequências que poderão atingir o terceiro de boa-fé, que tenha sido desavisadamente envolvido.

Serpa Lopes nega a possibilidade de que seja declarada a nulidade do ato abusivo, em respeito aos interesses e direitos de terceiros que comprovadamente estejam de boa-fé.110 Em posição contrária temos Orlando Gomes111 e Paulo Lobo112 apoiando a nulidade.

Heloísa Carpena entende que o ato abusivo teve o seu conceito ampliado e a sanção pela indenização, por isso, se mostra insuficiente para englobar as diversas situações que se colocam na vida moderna: “O forte conteúdo ético de que se reveste o instituto justifica o desfazimento do ato e não apenas o ressarcimento do lesado, cujo caráter egoístico não se coaduna com a construção da teoria.”113

Segundo ensina Menezes Cordeiro, as consequências do abuso do direito podem variar entre a supressão do direito; a cessação do exercício

108

JOSSERAND, Louis. Relatividad y abuso de los derechos. In: Del abuso de los

derechos y otros ensayos. Bogotá: Temis, 1982, p. 1-29.

109

SÁ, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito, p. 647-650.

110

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, p. 541.

111

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 122.

112

LOBO, Paulo Luis Netto. Direito Civil, p. 343.

113

abusivo, com a manutenção do direito; e o dever de indenizar se presentes os pressupostos da responsabilidade civil.114

Adelaide Meneses Leitão chama a atenção para o fato de que admitir ao abuso consequência indenizatória “implica o alargamento do direito delitual para comportamentos contrários aos bons costumes e à boa fé.”115

Antunes Varela igualmente amplia os efeitos do abuso do direito para além da responsabilidade civil e os faz depender da natureza da violação cometida. Defende tanto a anulação quanto a inoponibilidade, bem como a cessação do exercício do direito e o retorno das partes ao status quo ante. O autor apresenta uma síntese lapidar da teoria do abuso do direito na atualidade:

Estes e outros exemplos que poderiam ser facilmente coligidos no mesmo sentido bastam para mostrar a extraordinária riqueza que, também nesse aspecto, reveste a figura do abuso do direito. Nela encontrarão assim os jovens investigadores brasileiros um tema digno de reflexão, seja pelo

terreno em que se situa, no coração dos direitos do homem, seja pelos valores essenciais com que se defronta, no conflito entre o arbítrio do cidadão e os valores éticos da ordem jurídica, seja enfim pela delicadeza da construção, numa zona de luta aberta entre a rigidez lógica do positivismo e o

idealismo sociológico das novas correntes do pensamento jurídico.116

Ainda que se defenda, como faz este trabalho, que o ato abusivo se enquadra em uma nova categoria de antijuridicidade, dele não se retira a consequência indenizatória, reconhecendo-se que o abuso é fundamento da responsabilidade objetiva, uma vez que se dispensa a presença da culpa para a sua caracterização. Aqueles que defendem opinião em contrário, isto é, de que a responsabilidade decorrente do artigo 187 do Código Civil é subjetiva, o fazem por causa de sua localização no título relativo aos atos ilícitos.

Por fim, saliente-se que, diferentemente do que ocorre com o ato ilícito, o ato decorrente de abuso do direito não enseja responsabilidade penal no sujeito, uma vez que o mesmo é atípico, ou seja, se revela pela

114

MENEZES CORDEIRO, António. Do abuso do direito, 2010, p. 173.

115

LEITÃO, Adelaide Meneses. Normas de protecção, p. 613.

116

VARELA, João de Matos Antunes. O abuso do direito no sistema jurídico brasileiro.

disformidade valorativa e não pela contrariedade à específica disposição legal, o que o impede de ser previamente enquadrado como fato criminoso.