Considerações especiais sobre os bens intangíveis

Como mencionado acima, as Diretrizes da OCDE dedicam um capítulo próprio aos bens intangíveis. Isso é necessário porque a essência do princípio arm´s lenght, que norteia todo o sistema dos preços de transferência, leva em consideração a comparação entre relações comerciais controladas e independentes. Entretanto, na maioria das vezes, a comparação de bens intangíveis é inviável, seja por sua natureza ímpar, seja pela dificuldade em sua valoração. Conforme as orientações da OCDE (2010, p. 206): “Pode ser difícil aplicar esse princípio a transações controladas envolvendo bens intangíveis, pois esses bens têm natureza especial que dificulta a busca por comparáveis e, em alguns casos, torna difícil a determinação do valor no momento da transação”.

A revista americana The Economist, na edição de 10/06/1999, trouxe reportagem intitulada “O preço sobre o inestimável” (A price on the priceless), relatando a dificuldade de avaliar os bens intangíveis, como marcas globais, softwares e habilidades de marketing. No mesmo sentido, Yariv Brauner (2009, p. 267) inicia seu artigo com a seguinte pergunta: “É possível estabelecer um preço sobre algo que não tem preço?”. De acordo com este autor, “a avaliação desses ativos não parece natural para os empresários, os quais não se empenham em tal atividade, a não ser em razão de patologias legais (isto é, para fins tributários, de falência ou para outras questões regulatórias)” (BRAUNER, 2009, p. 267).

Michelle Markham (2005, p. 26) explana que “os ativos intangíveis são exclusivos, não disponíveis em outros lugares. Ao contrário de transferências de bens tangíveis, onde centenas, milhares ou mesmo milhões de produto iguais podem ser vendidos, quase toda transação de propriedade intangível é diferente41”.

O caso clássico relatado na doutrina de preços de transferência de bens intangíveis é o contrato de licença do medicamento Zantac

41

Tradução livre para: “intangible assets are unique, not available elsewhere. Unlike transfers of tangible property, where hundreds, thousands, or even millions of the exact same product may be sold, almost every intangible property transaction is different.”

assinado entre a Glaxo Canadá e o Grupo Glaxo, em 1988, pelo qual a subsidiária pagaria 6% (seis por cento) sobre suas vendas líquidas, a título de royalties, em contraprestação à licença. A Administração Pública do Canadá ajustou o preço pago ao Grupo Glaxo, sob o fundamento de desobediência ao princípio arm´s lenght. (RIBEIRO, 2010, p. 98). Porém, em recente decisão de 18 de outubro de 2012, a Suprema Corte do Canadá (2012, Canadá v. GlaxoSmithKline Inc) julgou em favor da GlaxoSmithKline Inc., afirmando que o preço praticado na operação “oferece uma imagem realista dos lucros da Glaxo Canadá42” e que “a comparação genérica usada pela Corte Fiscal não reflete a realidade econômica e empresarial da Glaxo Canadá e, pelo menos, sem ajuste, não indicam o preço que seria razoável nas circunstâncias43”.

A despeito da dificuldade na aplicação do princípio arm´s lenght em relação aos bens intangíveis, a orientação da OCDE é categórica em sua utilização, desde que respeitados os seguintes cuidados:

Ao aplicar o princípio arm’s length a transações controladas que envolverem bens intangíveis, deve-se considerar alguns fatores especiais

relevantes para a comparabilidade entre as

transações controladas e não controladas. Tais fatores incluem os benefícios esperados do bem

intangível (possivelmente determinados por meio

de um cálculo do valor presente líquido). Outros fatores incluem: quaisquer limitações sobre a

área geográfica na qual os direitos podem ser

exercidos; restrições de exportação sobre bens produzidos em virtude de quaisquer direitos cedidos; a natureza exclusiva ou não exclusiva de quaisquer direitos cedidos; o investimento de

capital (para construir novas unidades ou adquirir

máquinas especiais), as despesas pré- operacionais e o trabalho de desenvolvimento exigido no mercado; a possibilidade de

42

Tradução livre para: “offers a realistic picture of the profits of Glaxo Canada.”

43

Tradução livre para: “The generic comparators used by the Tax Court do not reflect the economic and business reality of Glaxo Canada and, at least without adjustment,do not indicate the price that would be reasonable in the circumstances.”

sublicenciamento, a rede de distribuição do licenciado e se o licenciado tem o direito de participar de posteriores desenvolvimentos do bem pelo licenciador (OCDE, 2010, p. 208, grifo

nosso).

Em relação aos bens intangíveis altamente valiosos, sem comparáveis, as Diretrizes da OCDE sugerem, com ressalvas, que o método mais adequado de apuração do preço arm´s lenght é o método transacional de repartição do lucro. Michelle Markham (2005, p. 132) sublinha que, com o aumento das transações envolvendo intangíveis, somente em raras circunstâncias será possível encontrar comparações, fato que levará à larga utilização dos métodos baseados no lucro, particularmente no método transacional de divisão do lucro.

Em virtude da dificuldade de aplicação do princípio arm´s lenght às operações envolvendo bens intangíveis, vários autores rejeitam a sua utilização, atribuindo a ele a falência do sistema atual dos preços de transferência. Essa é a opinião de Yariv Brauner (2009, p. 299): “Um regime de preços de transferência baseado em fórmulas é não somente mais desejável sob o aspecto prático, mas que também é teoricamente superior ao nosso atual regime baseado no arm´s lenght”.

O regime de preços de transferência baseado em fórmulas consiste em uma alternativa ao princípio arm´s lenght e seria realizado “alocando os lucros consolidados de uma ETN entre várias afiliadas do grupo, aplicando uma fórmula particular”44 (MARKHAM, 2005, p. 134, tradução nossa). Esse sistema difere em muito das premissas do princípio arm´s lenght, uma vez que considera a totalidade do grupo, e não cada parte como empresas independentes. “A fórmula de rateio global alocaria os lucros globais de um grupo de EMNs de forma consolidada entre Empreendimentos/Empresas associadas em diferentes países, com base em uma fórmula predeterminada e mecanicista” (OCDE, 2010, p. 39).

De acordo com Yariv Brauner (2009, p. 302), o regime de fórmulas “simplesmente divide a renda entre os países envolvidos, a partir da aplicação de determinados princípios acordados, sem a

44

Tradução livre para: “Global formulary apportionment would allocate the consolidated profits of an MNE among the various affiliates of the group by applying a particular formula”.

pretensão de uma justificação econômica. Esta divisão será naturalmente arbitrária, assim como é arbitrária a divisão das jurisdições”.

Nas Diretrizes, a OCDE rechaça a utilização do regime de fórmulas, afirmando a superioridade do sistema arm´s lenght. Em primeiro lugar, a OCDE observa que para o sistema de fórmulas funcionar, todos os países deveriam estar finamente coordenados e deveriam adotar exatamente a mesma fórmula em suas legislações; em suas palavras: “Está longe de ser claro que os países estariam dispostos a definir uma fórmula universal” (OCDE, 2010, p. 39). Em segundo lugar:

(...) fórmulas predeterminadas são arbitrárias e não levam em consideração as condições de mercado, as circunstâncias específicas das empresas individuais e a alocação e recursos pela própria administração, produzindo assim uma

alocação de lucros que pode não ter conexão sólida com os fatos específicos que envolvem a transação. Mais especificamente, uma fórmula

baseada em uma combinação de custos, ativos, folha de pagamento e vendas, implicitamente atribui uma taxa fixa de lucro por unidade monetária (por exemplo, dólar, euro, iene) de cada componente a cada membro do grupo de EMNs.

Esse método tem o potencial de atribuir lucros a uma entidade que registraria perdas se fosse um Empreendimento/Empresa independente

(OCDE, 2010, p. 41, grifo nosso).

Michelle Markham (2005, p. 157) observa que os métodos tradicionais estão sendo substituídos, na prática, por métodos baseados no lucro e mistura de fórmulas nas transações que envolvem intangíveis. “Esta tendência não é necessariamente sinal de abandono do padrão arm´s lenght, mas uma metamorfose para uma mais ampla, completa e flexível definição de arm´s lenght”45.

45

Tradução livre para: “This trend does not necessarily signal the abandonment of the arm´s length standard, but a metamorphosis into a broader, fuller, more flexible definition of ´arm´s length´.”

4.3 COMPARAÇÃO ENTRE A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E AS