Ao longo deste trabalho, foram inúmeras as questões polêmicas suscitadas e, por isso, seria pretencioso concluir de forma fechada. Portanto, adotar apenas uma posição seria adentrar em um campo arriscado.
Desta forma, tendo em vista as múltiplas possibilidades que este trabalho apresenta, parece interessante resumir em breves proposições, as principais teses que foram discutidas ao longo desta pesquisa.
A constitucionalização dos direitos fundamentais se iniciou com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão e com a Declaração de Virgínia, tendo como ápice, no entanto, a sua presença nas Constituições Mexicana de 1917 e na Constituição de Weimar, de 1919. Foi a partir daí que outras Constituições começaram a elencar um rol cada vez mais extenso de direitos fundamentais em seus textos.
O Estado, em vez de inimigo da sociedade, passou a permitir uma dimensão objetiva destes direitos fundamentais e passa, então a não só ter o dever de respeitar os direitos fundamentais (ideia de eficácia vertical), mas também passa a ter o poder-dever de tornar efetivos esses direitos na esfera privada, protegendo os cidadãos de seus próprios semelhantes.
Em seguida, passa a haver a necessidade de proteção dos particulares não apenas em relação ao Estado, mas também, em relação aos outros particulares que, pelo menos, sobre eles exerçam algum tipo de influência ou poder econômico ou social.
Apesar da Constituição não regular de forma expressa sobre o assunto em questão, os direitos fundamentais vinculam particulares, sendo esta fundamentada pelo princípio da supremacia do Constituição, pela aplicabilidade imediata dos direitos e das garantias fundamentais, pela dimensão objetiva dos direitos fundamentais e pelo princípio basilar do constitucionalismo brasileiro: a dignidade da pessoa humana.
Por fim, em relação à forma e ao alcance da vinculação da esfera privada aos direitos fundamentais deve-se concluir que os direitos fundamentais vigoram de forma imediata em face das normas de direito privado.
Se, de um lado, a teoria da State Action e a da Convergência Estatista se mostram inaplicáveis, conduzindo, esta última a uma irresponsabilidade dos particulares, já que o Estado não pode ser responsável por toda atuação do cidadão, e nem pode legislar sobre todas as ações do particular.
Por outro, a eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada não
pode se condicionar à mediação legislativa, esperando que o legislador infraconstitucional fixe os casos de incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, deixando a atuação do Judiciário num segundo plano, apenas interpretando as cláusulas gerais e preenchendo os conceitos indeterminados conforme os direitos fundamentais. A irradiação dos direitos fundamentais por meio das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados se configura como sendo insuficiente.
Vale salientar que a principal crítica à teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais, a restrição excessiva que essa teoria pudesse impor à autonomia privada não tem fundamento, eis que a autonomia não é um valor absoluto, devendo ser ponderada com outros direitos constitucionais, tendo em vista sempre as características próprias de cada caso concreto.
Ao contrário do que essa crítica dispõe, aplicar os direitos fundamentais de forma direta e imediata nas relações privadas, em vez de atentar contra a autonomia privada, visa promovê-la no seu sentido mais pleno, já que procura diminuir as desigualdades entre indivíduos e, de forma desigual, a autonomia privada não se configura de modo completo.
Tratando-se da sociedade brasileira, que é injusta, desigual e com alta concentração de renda, e sendo o modelo brasileiro o de Estado Social, como dispõe a Constituição, e que visa à promoção da igualdade material, figura-se oportuna a aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada. Talvez seja por isso, portanto, que o Supremo Tribunal Federal tem adotado posicionamento fundamentado na teoria imediata dos direitos fundamentais, que também é defendida pela doutrina majoritária do Brasil.
BIBLIOGRAFIA
ALEMANHA. Caso Lüth. Íntegra da decisão disponível (em português) em:
http://direitosfundamentais.net/2008/05/13/50-anos-do-caso-luth-o-caso-mais-
importante-da-historia-do-constitucionalismo-alemao-pos-guerra/. Acesso em:
05 fev 2013.
Alexandrino, Marcelo e Paulo, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 2ª ed. Niterói: Impetus, 2008.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009.
________. Eficácia e Efetividade do Direito à Liberdade. Disponível em:
http://www.ibdh.org.br/ibdh/revistas/revista_do_IBDH_numero_02.pdf. Acesso
em: 04 dez 2012.
________. Supremo Tribunal Federal, Direitos Fundamentais e Casos Difíceis. Disponível em: http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-19/RBDC-19- 109-artigo_Luis_Roberto_Barroso_
%28Supremo_Tribunal_Federal_Direitos_Fundamentais_e_Casos_Dificeis %29.pdf. Acesso em: 04 dez 2012.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007
BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm. Acesso em: 10 jan 2013.
________. Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1856/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça Eletrônico, 14 outubro 2011.
________. Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4029/AM, Relator Ministro Luiz Fux, Diário da Justiça Eletrônico 27 junho 2012.
________. Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurança nº 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça da União, Brasília, 12 maio 2000.
________. Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário nº 63279/SP, Relator: AMARAL SANTOS, Diário da Justiça da União, Brasília, 17 junho 1968.
________. Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário nº 160222 RJ, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Diário da Justiça da União, Brasília, 01 setembro 1995.
________. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 134.297/SP, Relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça da União, Brasília, 22 setembro 1995.
________. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 158215/RS, Relator: MARCO AURÉLIO, Diário da Justiça da União, Brasília, 07 junho 1996.
________. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 161243/DF, Relator: CARLOS VELLOSO, Diário da Justiça da União, Brasília, 19 dezembro 1997.
________. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 251445 GO, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Diário da Justiça da União, Brasília, 03 agosto 2000.
________. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 201819/RJ, Relator: ELLEN GRACIE, Diário da Justiça da União, Brasília, 27 novembro 2006.
________. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 449657 SP, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Diário da Justiça da União, Brasília, 08 maio 2005.
________. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Medida Cautelar em Ação Cautelar nº 2695-MC/RS, Relator: Ministro Celso de Melo, Diário da Justiça da União, Brasília, 1º dezembro 2010.
________. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 533.770/99/RR, Relatora Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, Diário da Justiça da União, Brasília, 07 dezembro 2006.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em:
14 dezembro 2012.
ESTADOS UNIDOS. Civil Rights Act. Inteiro teor disponível (em inglês), em:
http://uspolitics.about.com/od/usgovernment/l/bl_civil_rights_act_1.htm.
ESTADOS UNIDOS. Shelley x Kraemer. Inteiro teor da decisão disponível em
(em inglês):
http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0334_0001_ZO.html.
JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. Salvador: JusPODIVM, 2008.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MACEDO, Benedito. Lei De Nuremberg 1935 Ou Lei Da Cidadania Do Reich. Disponível em: http://www.artigonal.com/direito-artigos/lei-de-
nuremberg-1935-ou-lei-da-cidadania-do-reich-1912933.html). Acesso em: 15
janeiro 2013.
MARTINS, Flávia Bahia. Direito Constitucional. 2ª ed. Niterói: Impetus, 2011. ________. O Direito Fundamental à Saúde no Brasil sob a Perspectiva do Pensamento Constitucional Contemporâneo. Disponível em:
http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?
select_action=&co_obra=126306. Acesso em: 9 jan 2013.
MARANHÃO, Ney Stany Morais. A Afirmação Histórica dos Direitos Fundamentais: A Questão das Dimensões Ou Gerações de Direitos. Disponível em: http://ww1.anamatra.org.br/sites/1200/1223/00001554.pdf. Acesso em: 10 jan 2013.
MASCARENHAS, Paulo. Manual de Direito Constitucional. Disponível em:
http://paulomascarenhas.com.br/ManualdeDireitoConstitucional.pdf. Acesso
em: 07 dez 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2004.
________, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficácia das garantias constitucionais nas relações privadas – análise da jurisprudência da Corte Constitucional Alemã. In Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor. 1988.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
________. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional Sistematizado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In A Nova Interpretação
Constitucional – Ponderação, Direitos Fundamentais e relações Privadas. Org. Luis Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar. 2006.
PFAFFENSELLER, Michelli. Teoria dos Direitos Fundamentais. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_85/Artigos/PDF/MichelliPfaffen
seller_Rev85.pdf. Acesso em: 10 jan 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007
________, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2009.
SARMENTO, Daniel. A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais: o debate teórico e a jurisprudência do STF. Disponível em:
http://www.danielsarmento.com.br/wp-content/uploads/2012/09/a-vinculacao- dos- particulares-aos-direitos-fundamentais-na-jurisprudencia-do-STF-e-no-
direito-comparado.pdf. Acesso em: 01 fev 2013.
________. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, in A nova Interpretação Constitucional. – Ponderação, Direitos Fundamentais e relações Privadas. Org. Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar. 2006.
________. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SIGNORINI, Terezinha de Jesus de Souza. Fundamentação material e efetividade constitucional do Direito à saúde: da exclusão à igualdade
numa perspectiva superadora de seus hodiernos obstáculos. Disponível
em: http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?
select_action=&co_obra=46505. Acesso em: 28 dez 2012.
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
TEPEDINO, Gustavo. Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil- Constitucional Brasileiro. In Temas de Direito Civil. 3ª Edição. Editora Renovar. Rio de Janeiro. 2004.
ZIMMERMAN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.