Observa-se serem os Poderes, entendidos como órgãos, independentes entre si, cada um a atuar dentro de sua parcela de competência constitucional estabelecida e assegurada quando da manifestação do poder constituinte originário. Nesse sentido, afirma Lenza que as atribuições asseguradas não poderão ser delegadas de um Poder a outro. Segundo o referido autor, trata-se do princípio da indelegabilidade de atribuições. Um órgão só poderá exercer atribuições de outro, ou
da natureza típica de outro, quando houver expressa previsão, que caracteriza funções atípicas, e, diretamente, quando houver delegação por parte do poder constituinte originário, como, por exemplo, ocorre com as leis delegadas do art. 68, cuja atribuição é delegada pelo Legislativo ao Executivo. Lembrando que a CF/88 erigiu à categoria de cláusula pétrea a separação de Poderes, conforme se observa pelo art. 60, § 4º, III (2010).
Para Kelsen (2011) o ordenamento jurídico é um sistema de normas jurídicas. Uma pluralidade de normas forma uma unidade, um sistema, um ordenamento, quando sua validade pode ser atribuída a uma única norma, como fundamento último dessa validade. Essa norma fundamental, em razão de ser fonte comum, constitui a unidade na pluralidade de todas as normas que integram um ordenamento, ou seja, uma norma situada hierarquicamente acima das demais, como é o caso das constituições, é responsável pela integração do ordenamento jurídico.
Ainda segundo Kelsen (2011), a relação entre a norma determinante da produção de outra e a norma produzida de maneira determinada pode ser representada com a imagem espacial do ordenamento superior e inferior. A que determina a produção é mais alta, e a produzida de modo determinado é mais baixa. O ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas. Sua unidade se deve à conexão, que acontece porque a produção e, desta maneira, a validade de uma acontece porque a produção e, desta maneira, a validade de uma reverte para a outra, cuja produção novamente é determinada pela outra.
Seguindo a mesma tese, Bobbio (2011, p. 61) leciona que:
Há normas superiores e normas inferiores. As normas inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores até aquelas que se encontram mais acima, chega-se enfim a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental .
Ainda segundo Bobbio (2011), esta complexidade do ordenamento jurídico deriva do fato de a necessidade de regras de conduta numa sociedade ser tão grande que não há qualquer poder em condições de satisfazê-la isoladamente. E para vir ao encontro dessa exigência, o poder supremo, previsto na norma mais
elevada hierarquicamente, recorre usualmente ao expediente da delegação. Por essas razões, em cada ordenamento, ao lado da fonte direta, temos a fonte delegada que é indireta. Típico exemplo apontado pelo referido jurista é o regulamento em relação à lei que, trazendo ao objetivo desse estudo, assemelha-se às Resoluções do TSE, em relação às leis. Os regulamentos são, como as leis, normas gerais e abstratas, no entanto, diferentemente das leis, a sua produção é habitualmente confiada ao Poder Executivo por delegação do Poder Legislativo, e uma das suas funções é aquela de integrar leis demasiado genéricas, que contêm apenas diretrizes de máxima e não poderiam ser aplicadas sem que fossem ulteriormente especificadas.
O poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral, por sua vez, está subordinado às leis, sendo, portanto, uma competência regulamentar infraconstitucional, exatamente pelo fato de ser conferida pela lei eleitoral. Em virtude de o texto expresso da lei, a doutrina pátria predominante admite o poder regulamentar da Justiça Eleitoral, todavia este poder legiferante não pode ser exercido contra a lei e a Constituição Federal (ARAÚJO, 2007).
Assim, as Resoluções expedidas pelo TSE ostentam força de lei. Note-se, porém, que ter força de lei não é o mesmo que ser lei! O ter força de lei, aí, significa gozar do mesmo prestígio, deter a mesma eficácia geral e abstrata atribuída às leis. Mas estas são hierarquicamente superiores às resoluções do pretorianas. Impera no sistema pátrio o princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), pelo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Reconhece-se, todavia, que as resoluções do TSE são importantes para a operacionalização do Direito Eleitoral, sobretudo das eleições, porquanto consolidam a copiosa legislação em vigor. Com isso, proporciona-se mais segurança e transparência na atuação dos operadores desse importante ramo do Direito (GOMES, 2008, p. 53).
Realizadas as considerações acerca do ordenamento jurídico e antes de adentrar ao objeto deste item, cumpre primeiramente observar que a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. É tamanha a ideia de intersecção entre controle de constitucionalidade e constituições rígidas que o Estado onde inexistir o controle, a Constituição será flexível, por mais que se denomine rígida, pois o Poder Constituinte ilimitado estará em mãos do legislador ordinário (MORAES, 2008).
Dessa forma, a fim de verificar se determinada norma encontra fundamento de validade na Constituição Federal, deve-se analisar se durante o processo de sua elaboração foram observados os requisitos materiais e formais de constitucionalidade (ALBUQUERQUE, 2007).
A inconstitucionalidade formal de determinada norma, como o próprio nome induz, verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver vício em sua forma, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente (LENZA, 2010).
Segundo Canotilho apud Lenza (2010, p. 207), verifica-se os vícios formais quando:
[...] incidem sobre o acto normativo enquanto tal,
independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorização; na hipótese inconstitucionalidade formal, viciado é o acto, nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final.
Por sua vez, a inconstitucionalidade material diz respeito ao conteúdo do ato normativo. Destarte, aquele ato normativo colidente com qualquer preceito ou princípio da Constituição Federal deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material. Não interessa neste momento saber o procedimento de elaboração, mas sim o seu conteúdo. Como por exemplo, um ato normativo discriminatório que atenta contra o princípio constitucional da igualdade (LENZA, 2010).
O controle de constitucionalidade previsto no ordenamento jurídico é misto, ou seja, é exercido tanto da forma concentrada, quanto da forma difusa. O primeiro, previsto no art. 102, I, a, da CF, afirma competir ao STF, precipuamente, a guarda da constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. O segundo, controle difuso, está insculpido no art. 97 da CF e estende a possibilidade do controle também aos juízes e tribunais, estabelecendo, porém, uma regra aos últimos, ao afirmar que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (MORAES, 2008).
Acerca da sistemática do controle difuso, Bonavides afirma que:
Sem o caso concreto (a lide) e sem a aprovação de uma das partes, não haverá intervenção judicial, cujo julgamento só se estende às partes em juízo. A sentença que liquida a controvérsia constitucional não conduz à anulação da lei, mas tão-somente à sua não-aplicação ao caso particular, objeto da demanda. É o controle por via acidental (2007, p. 302).
Segundo o mesmo autor, desse modo o julgado não ataca diretamente a norma, tampouco importa o cancelamento das suas disposições, cuja a aplicação fica unicamente tolhida para a espécie demandada (BONAVIDES, 2007).
Quanto ao controle concentrado, ou por via de ação, permite-se o controle abstrato da norma por meio de uma ação de inconstitucionalidade prevista formalmente no texto constitucional. Trata-se, contrário da via de exceção, de um controle direto. Nesse caso impugna-se perante um tribunal uma lei que poderá perder sua validade constitucional e consequentemente ser anulada com relação a todos (BONAVIDES, 2007).
O controle concentrado de constitucionalidade perante o STF, conforme dispõe a Constituição Federal, tem como objeto lei ou ato normativo federal ou estadual. Além dessas espécies normativas, assim como aquelas previstas no art. 59 da CF de 1988, qualquer ato que tenha algum conteúdo normativo é passível de averiguação de compatibilidade com o texto constitucional (ALBUQUERQUE, 2007).
Cumpre, aprioristicamente, distinguir atos normativos primários e secundários, sujeitos ao controle de legalidade perante o poder judiciário, dos atos normativos primários que são impugnados, tanto pela via difusa, como também por meio do controle concentrado de inconstitucionalidade (CABRAL, 2009).
Os atos normativos primários são autônomos, não se encontram materialmente vinculados a nenhuma outra norma. Desse modo, esses atos sujeitam-se ao controle concentrado de constitucionalidade perante o STF, bem como perante qualquer juiz ou tribunal pela via difusa (CABRAL, 2009).
Os atos normativos secundários são aqueles que têm origem a partir de outras normas caracterizando-se, portanto, como ato normativo de natureza interpretativa ou regulamentar que, em regra, só se sujeitam ao controle de legalidade. Vale destacar que eventuais irregularidades na formação desses atos normativos incidem, apenas, no campo da ilegalidade e não da inconstitucionalidade
(CABRAL, 2009). Nesse sentido, o STF examinando a ADI nº 2626 contra resolução do TSE, assim se manifestou:
Tendo sido o dispositivo impugnado fruto de resposta à consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento das coligações tal como previsto pela L. 9.504/97 em seu art. 6º, o objeto da ação consiste, inegavelmente, em ato de interpretação. Saber se esta interpretação excedeu ou não os limites da norma que visava integrar, exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta regra, e a Casa tem rechaçado as tentativas de submeter ao controle concentrado o de legalidade do poder regulamentar.[...] (BRASIL, 2004a).
Verifica-se que a forma não tem relevância quando se analisa se um ato normativo é primário ou secundário. O que importa é o conteúdo normativo do ato (CABRAL, 2009).
Em relação às resoluções do TSE, diante dos conceitos apresentados sobre os atos de conteúdo normativo e sua suscetibilidade de verificação de adequação ou compatibilidade ao texto constitucional, há de se indagar se elas possuem ou não conteúdo normativo primário capaz de torná-las sujeitas ao controle concentrado de inconstitucionalidade perante o STF (ALBUQUERQUE, 2007).
Dessa forma, as resoluções eleitorais em desconformidade com lei ordinária não são controláveis por ação direta de inconstitucionalidade. No entanto, quando a resolução pode ser vista como um ato normativo autônomo, cuja feição é de verdadeira lei eleitoral inovadora, pode-se vislumbrar a violação à consagração da própria invasão na esfera do legislador, ou seja, um problema de afetação à competência legislativa do Congresso Nacional, como dispõe o art. 22, I, e art. 48 da CF de 1988. Nesse caso é perfeitamente possível o controle da constitucionalidade por ação direta de inconstitucionalidade em face do texto da resolução (RAMAYANA, 2008).
O STF, ao examinar a ação direta de inconstitucionalidade nº 3345, de relatoria do Ministro Celso de Mello, em face das Resoluções nº 21.702/2004 e 21.803/2004 do TSE, que disciplinam o número de vereadores em cada Câmara municipal em relação à proporcionalidade decorrente do número de habitantes, decidiu que não há violações aos princípios da reserva de lei, da separação de poderes, da anterioridade da lei eleitoral e entendeu-se naquela oportunidade não haver afronta ao art. 29, IV da CF, que delimita o número máximo de vereadores,
uma vez que não ocasionou qualquer alteração que pudesse comprometer a finalidade visada pelo legislador constituinte (RAMAYANA, 2008).
Importante relembrar que a Lei 12.034 de 2010 deu nova redação ao art. 105 da Lei 9.504 de 1997, Lei das Eleições, o que mitigou o seu caráter de ato normativo primário, pois não mais será possível uma resolução restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas na referida lei. Portanto, com a referida reforma pode-se dizer que, aos menos para regulamentar a lei das eleições, a resolução deve ter as seguintes características: 1) caráter regulamentar; 2) vedação à restrição de direitos; 3) vedação do estabelecimento de sanções diversas das constantes da lei das eleições; 4) necessidade de ouvir, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos; 5) anterioridade (BARROS, 2010).
Quanto à recepção pela atual constituição do Código Eleitoral, o próprio TSE no acórdão 12.641 se manifestou pela recepção do Código Eleitoral pela atual CF de 1988 com força de lei complementar, conforme segue:
A matéria relativa à organização dos tribunais eleitorais, disciplinada no código eleitoral, foi recepcionada, com força de lei complementar, pela vigente constituição, firmando-se a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral[...] (BRASIL, 1996).
Seguindo a mesma tese, o STF manifestou-se da seguinte forma:
O Código Eleitoral, recepcionado como lei material complementar na parte que disciplina a organização e a competência da Justiça Eleitoral (art. 121 da Constituição de 1988), estabelece, no inciso XII do art. 23, entre as competências privativas do TSE ‘responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição federal ou órgão nacional de partido político’. A expressão ‘matéria eleitoral’ garante ao TSE a titularidade da competência para se manifestar em todas as consultas que tenham como fundamento matéria eleitoral, independente do instrumento normativo no qual esteja incluído (BRASIL, 2007).
Acerca da constitucionalidade das competências normativas não previstas expressamente na Constituição de 1988, Alexandrino (2010, p. 230) assevera:
A amplitude dessas competências normativas, a
constitucionalidade de sua atribuição, mediante lei, a variados órgãos, autoridades e entidades administrativas, a legitimidade de seu exercício visando a produzir efeitos externos, todos esses pontos são motivo de incontornável controvérsia na doutrina administrativa. Não obstante, certo é
que, no Brasil, diversas autoridades administrativistas, que não o Chefe do Poder Executivo, editam atos administrativos normativos
As competências para a edição desses outros atos de caráter normativo não se fundam no poder regulamentar, o qual, consoante acima exposto, é exclusivo do Chefe do Poder Executivo. Dizemos que esses outros atos administrativos têm fundamento no poder normativo da administração pública. É esse genérico poder normativo reconhecido à administração pública que parcela da doutrina atual tem invocado para defender a constitucionalidade dos denominados regulamentos autorizados.
Verifica-se uma coerência entre os doutrinadores e a própria jurisprudência acerca da competência normativa do TSE para regular os aspectos referentes ao processo eleitoral, contanto que este exercício ocorra na esfera de sua atribuição, obedecidos os limites preconizados na lei. Não se pode olvidar que quando o legislador confere ao Tribunal Superior Eleitoral a tarefa de “expedir instruções que julgar convenientes” para a execução da lei eleitoral não tem o poder de dar a liberdade de invadir a competência constitucional de um dos outros poderes da República, no caso o Legislativo (ARAÚJO, 2007).
O dispositivo constitucional contido no art. 2º da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre a tripartição de poderes, determina áreas próprias e exclusivas de ação para cada órgão de poder. A independência recíproca prevista no mencionado mandamento significa que cada qual exerça suas atribuições livremente, na medida em que o faça sem interferir na área dos demais e sem deles sofrer ingerência (ARAÚJO, 2007).
3.5 RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL CRITICADAS PELA