DEPARTAMENTO ACADÊMICO DO CURSO DE DIREITO
HELBER MEDEIROS COSTA
O PODER REGULAMENTAR DO TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL
Trabalho de Conclusão de Curso Monografia
Cacoal - RO
Catalogação na publicação: Leonel Gandi dos Santos – CRB11/753 Costa, Helber Medeiros.
C837p O poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral/ Ivo Helber Medeiros Costa – Cacoal/RO: UNIR, 2011.
f. 69
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal.
Orientadora: Profª. Ms. Silvério Santos Oliveira.
1. Direito eleitoral. 2. Poder regulamentar. 3. Tribunal Superior Eleitoral. 4. Resoluções. I. Oliveira, Silvério Santos. II. Universidade Federal de Rondônia – UNIR. III. Título.
POR:
HELBER MEDEIROS COSTA
Monografia apresentada à Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal, como requisito parcial para grau final de Bacharel em Direito elaborada sob a orientação do Professor Mestre Silvério dos Santos Oliveira.
Cacoal - RO
O PODER REGULAMENTAR DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
Esta monografia foi julgada aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Rondônia – UNIR – Campus de Cacoal, mediante apresentação à Banca Examinadora, formada por:
________________________________________________ Professor Mestre Silvério dos Santos Oliveira
Orientador
________________________________________________ Professora Mestre Elimei Paleari do Amaral Camargo - Membro/UNIR
________________________________________________ Professora Mestre Simone Maria Gonçalves de Oliveira - Membro/UNIR
Dedico aos meu pais, José Nilton e Vanderli, que com muito amor me conduziram aos caminhos do desenvolvimento intelectual e moral.
Ao meu irmão, Engel, o melhor amigo.
Agradeço a Deus, que me conduziu ao curso de direito, e ao meu lado esteve me livrando de toda sorte de insucessos.
Ao professor Silvério, pela enorme dedicação em cultivar em nós acadêmicos o orgulho de ser fruto da UNIR, campus de Cacoal.
Ao professor Paulo, pelas valiosíssimas aulas de direito eleitoral, paciência e atenção dispensadas.
À servidora Joselita (Jô), pelo carinho, atenção e bom humor contagiante.
"Uma novidade regular costuma sobrepor-se à maior eminência envelhecida."
COSTA, Helber Medeiros. O Poder Regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral. 63 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso. Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal – 2011.
Este Trabalho faz um compêndio acerca das teorias sugeridas por filósofos, juristas e cientistas políticos acerca dos poderes políticos e divisão das funções do Estado. São elencadas as características das funções legislativa e judiciária do Estado, interação entre estas funções e o fenômeno da judicialização em confronto com as teorias acerca da tripartição dos poderes e com a teoria da norma jurídica de Kelsen e do ordenamento jurídico de Bobbio, com o propósito de discutir eventual conflito entre os poderes legislativo e judiciário diante do fenômeno da judicialização, em que o poder judiciário passa a ter postura ativa perante as necessidades do Estado e reclames sociais. O enfoque do presente trabalho, desta forma, é verificar a legitimidade do Tribunal Superior Eleitoral de expedir resoluções com denso conteúdo normativo, abstrato e vinculante sob a ótica da Constituição Federal de 1988, uma vez que o poder regulamentar não está expressamente previsto nesta norma fundamental, bem como elencar algumas resoluções que foram criticadas pela doutrina e controle de constitucionalidade apreciado perante o Supremo Tribunal Federal. Diante do raciocínio que se iniciou de uma análise geral para, finalmente, analisar casos específicos, foi utilizado o método dedutivo.
COSTA, Helber Medeiros The Regulatory Power of the Supreme Electoral Court.
63 leaves. Course Conclusion Work. Federal University of Rondonia - Cacoal Campus - 2011.
This work makes a compendium about the suggested theories by philosophers, jurists and political scientists about the division of political powers and functions of the state. The characteristics of legislative and judicial functions of the State are listed, interaction between these functions and the phenomenon of judicialization in approach with the theories about the tripartite division of powers and with the legal norm theory of Kelsen and the legal framework of Bobbio, with the purpose of discussing eventual conflict between the legislative and judicial powers against the phenomenon of judicialization, in which the judiciary is replaced by an active posture before the needs of the state and social advertisements. The focus of this work, in this way, is to verify the legitimacy of the Supreme Electoral Court to issue resolutions with dense normative content, abstract and binding from the perspective of the Federal Constitution of 1988, since the regulatory power is not expressly provided in this fundamental standard, and list some resolutions which had been criticized by the doctrine and control of constitutionality appreciated by the Supreme Court. Before the reasoning that started from an overview to finally analyze specific cases, it was used the deductive method.
INTRODUÇÃO...
1 PODERES POLÍTICOS...
1.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PODER... 1.2 TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES...
1.2.1 Origem... 1.2.2 John Locke... 1.1.3 Montesquieu... 1.3 TEORIA DA TIPARTIÇÃO DOS PODERES COMO PRINCÍPIO ADOTADO
PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988...
2 LEGISLAÇÃO E JURISDIÇÃO...
2.1 SEPARAÇÃO ABSOLUTA DOS PODERES... 2.2 CRIATIVIDADE JUDICIAL... 2.3 CONCEPÇÃO KELSENIANA...
3 O PODER REGULAMENTAR EXERCIDO PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL...
3.1 ORIGEM DO PODER REGULAMENTAR... 3.2 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS EXPEDIDAS PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL ... 3.3 CONSTITUCIONALIDADE DO PODER REGULAMENTAR DELEGADO AO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL... 3.5 RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL CRITICADAS PELA DOUTRINA E QUE PASSARAM POR CONTROLE DIFUSO E
CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE...
3.5.1 Resolução TSE nº 20.993/2002... 3.5.2 Resolução TSE nº 21.702/2004... 3.5.3 Resolução TSE nº 22.715/2008...
3.6 IMPORTÂNCIA DO PODER REGULAMENTAR DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL PARA O PROCESSO ELEITORAL...
CONCLUSÃO...
REFERÊNCIAS...
INTRODUÇÃO
Diante dos diversos aspectos do princípio da separação de poderes, mais adequadamente denominado de separação de funções, e sua consequente delimitação, o presente estudo analisa eventual intervenção do judiciário em áreas de competência exclusiva da função legislativa do Estado, com enfoque especial na competência regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que se concretiza por meio das resoluções.
Pretende-se com o presente estudo, por meio do método dedutivo, chegar às respostas das seguintes perguntas: Qual a natureza jurídica do poder regulamentar exercido pelo Tribunal Superior Eleitoral? Possui amparo constitucional o poder regulamentar exercido pelo Tribunal Superior Eleitoral? Caso a resposta seja afirmativa, existem atos regulamentares oriundo deste órgão que exorbitem ao que lhe fora atribuído? A atividade regulamentar exercida pelo Tribunal Superior Eleitoral é compatível com o princípio da harmonia entre os poderes da União?
outro, trazida na obra de Locke, o qual identificava a função legislativa como superior hierarquicamente às demais.
Diante do encadeamento lógico entre a evolução da atividade regulamentar exercida pela Justiça Eleitoral, e a sua recepção pelo ordenamento jurídico ao longo dos anos justifica-se a utilização do método dedutivo.
Realizado este estudo inicial, verifica-se a teoria adotada pela Constituição Federal da República do Brasil de 1988 que traz já em seu artigo 2º a separação entre as funções do Estado, bem como sua independência e harmonia. Conceito este que foi erigido à categoria de cláusula pétrea pelo mesmo diploma constitucional.
No segundo capítulo é realizado um estudo mais específico acerca das funções executiva e legislativa do Estado a fim de se verificar a influência que uma exerce sobre a outra. Para isso se conceitua os dois tipos de ordenamentos jurídicos existentes, quais sejam: civil Law e common law. No primeiro o direito é revelado pelos usos e costumes e pela jurisdição e o segundo caracterizado pelo primado do processo legislativo. No entanto, segundo a doutrina mais moderna, nos últimos anos verifica-se uma aproximação dos dois sistemas jurídicos mencionados, em que os países de civil low começam a construir o direito pela jurisprudência e os países do common Law passam a utilizar a lei para fundamentar suas decisões judiciais. Diante disso surgiu o fenômeno do intervencionismo do poder judiciário motivado pela falha do processo político ou omissão na implementação de seus propósitos.
A nova postura assumida pelos ordenamentos jurídicos em que a função legislativa e a judiciária são mais flexíveis é confrontada, ainda no segundo capítulo, com a separação absoluta das funções do Estado.
Frente a essa postura ativa do judiciário, a ponto de criar normas de caráter genérico, abstrato e efeitos erga omnes, é trazido ao presente estudo as teorias de Kelsen, com o objetivo de situar as referidas normas dentro da complexidade do ordenamento jurídico pátrio.
qualquer dispositivo constitucional que atribua tal competência àquele órgão judicial, para tanto são elencadas algumas jurisprudências do próprio TSE bem como do STF, além de artigos e doutrinar acerca do assunto. São trazidas ao presente estudo algumas classificações doutrinárias acerca da natureza jurídica das resoluções do TSE que se coadunam ou se confrontam com as teorias elencadas nos capítulos precedentes.
Pretende-se, ainda, discutir os limites dessa prerrogativa perante as normas legais e a Constituição Federal, com objetivo de verificar se há exacerbação dessa atribuição regulamentar, assim como questionar a necessidade de sua manutenção no ordenamento jurídico.
1 PODERES POLÍTICOS
Pertencem os poderes políticos à categoria do poder do homem sobre outro homem, não à do poder do homem sobre a natureza. Essa relação de poder é manifestada por variadas maneiras, nas quais reconhecem fórmulas típicas da linguagem política, a exemplo das relações entre governantes e governados, entre soberano e súditos, entre Estado e cidadãos, etc. Para acharmos o elemento específico do poder político, é mais apropriado o critério de classificação das várias formas de poder que se baseia nos meios necessários de que se serve o sujeito ativo da relação para determinar o comportamento do sujeito passivo (BOBBIO, 1998).
O poder político, objeto deste capítulo, tem espeque na posse dos instrumentos mediante os quais se exerce a força física, no entanto, isso não significa que ele se resolva com o uso da força, tal meio é uma condição necessária. A passagem do Estado denatureza ao Estado civil, ou da anarchía à archia, do Estado apolítico ao Estado político, ocorre quando os indivíduos renunciam ao direito de usar cada um a própria força, que os tornavam iguais no estado de natureza, para o confiar a uma única pessoa, ou a um único corpo, que doravante será o único autorizado a usar a força contra eles (HOBBES apud BOBBIO, 1998).
1.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PODER
O poder é fato da vida social. O gupo social ao qual determinado indivíduo pertença pode exigir determinados atos, impor esforços custosos, sacrifícios, fixar limites aos desejos e prescrever formas às atividades desempenhadas (LAPIERRE apud SILVA, 2005). “Tal é o poder inerente ao grupo, que se pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decisões visando à realização de determinados fins” (LAPIERRE apud SILVA, 2005, p. 107).
o poder. Aquele que se isola e não participa dessa convivência, renuncia ao poder e se torna impotente, independentemente de suas forças e razões (ARENDT, 2007).
Nessa esteira de raciocínio, e seguindo orientação eminentemente sociológica, Arendt (2007, p. 213)arremata que:
Se o poder fosse algo mais que essa potencialidade de convivência, se pudesse ser possuído como a força ou exercido como a coação, ao invés de depender do acordo frágil e temporário de muitas vontades e intenções, a onipotência seria uma possibilidade humana concreta. Porque o poder, como a ação, é ilimitado; ao contrário da força, não encontra limitação física na natureza humana, na existência corpórea do homem. Sua única limitação é a existência de outras pessoas, limitação que não é acidental, pois o poder humano corresponde, antes de mais nada, à condição humana da pluralidade.
Por sua vez, o poder político é superior a todos os poderes sociais e ordena os grupos e indivíduos a fim de promover, manter a ordem e estimular o progresso à vista do bem coletivo. Caracterizam o poder político: a unidade, a indivisibilidade e a indelegabilidade (LAPIERRE apud SILVA, 2005).
Diante dessa superioridade o poder político:
[...] caracteriza a soberania do Estado [...] que implica, a um tempo, independência em confronto com todos os poderes exteriores à sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores à mesma sociedade estatal (soberania externa) (LAPIERRE apud SILVA, 2005, p. 107).
Rousseau reiteradamente afirmou a indivisibilidade da soberania, donde decorria a indivisibilidade do poder estatal.
Pela mesma razão que a torna alienável, a soberania é indivisível, porque a vontade é geral [...], porém nossos políticos, não podendo dividir a soberania em seu princípio dividem-na em força e em vontade, em poder legislativo e em poder executivo, em direitos de impostos, de justiça e de guerra [...] provém esse erro da inexistência de noções exatas a respeito da autoridade soberana, e por se haverem tomado como partes dessa autoridade o que não era mais que emanação da mesma (2010, p. 38).
cometidas a órgão ou pessoas distintas, com o propósito de evitar a concentração de seu exercício numa única pessoa” (BONAVIDES, 2006).
Na mesma linha de raciocínio Maluf (1993) leciona que não se trata de divisão material do poder de governo em vários departamentos, mas sim da divisão funcional da soberania em três órgãos, por meio dos quais ela, de forma plena, se manifesta. Quais sejam: um que elabora a lei (poder legislativo), outro encarregado de sua execução (poder executivo) e o último reponsável por solucionar os conflitos (poder judiciário).
O referido jurista afirma, ainda, que:
[...] o Estado é a organização da soberania, e o governo é a própria soberania em ação. O poder, portanto, é um só, uno e indivisível na sua substância. Não pode haver duas ou mais soberanias dentro de um mesmo Estado, mas pode perfeitamente haver órgãos diversos de manifestação do poder de soberania. Cada órgão, dentro da sua esfera de ação, exerce a totalidade do poder soberano. Em outras palavras: cada ato de governo, manifestado por um dos três órgãos, representa uma manifestação copleta do poder (MALUF, 1993, p. 207).
Desta forma, todos os atos praticados pelo Estado decorrem de apenas um Poder, uno e indivisível. Esses atos adquirem diversas formas, dependendo das funções exercidas pelos diferentes órgãos (LENZA, 2010).
1.2 TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
Não obstante a expressão separação de poderes ser aplicada de forma imprópria, conforme entendimentos supramencionados, é possível coaduná-la com os ensinamentos deixados pelos precursores da teoria da tripartição dos poderes a fim de extrair valiosas lições acerca das funções do Estado. A este respeito Bobbio (1997, p.235) esclarece que:
Feitas essas observações, cumpre esclarecer que a expressão “tripartição de Poderes”, normalmente, é utilizada sem muito rigor técnico, inclusive pela própria Constituição Federal (CF) de 1988, que em seu art. 2º assevera: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Portanto, por “Poderes” entenda-se órgãos (LENZA, 2010).
1.2.1 ORIGEM
Os alicerces da teoria da separação dos poderes surgiram com Aristóteteles em sua obra Política, em que o pensador já vislumbrava a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicá-las e a função de julgamento (LENZA, 2010).
Ao discorrer acerca das funções acima mencionadas, Aristóteles (2007, p. 170) afirmava que:
[...] remontando-nos aos princípios em que se baseiam Toda Cidade tem três elementos, cabendo ao bom legislador examinar o que é mais conveniente para cada constituição. Quando essas partes forem bem ordenadas, a constituição será bem ordenada e conforme diferem umas das outras, as constituições também diferem. A primeira dessas partes concerne
à deliberação sobre os assuntos públicos; a segunda, às magistraturas: qual deve ser instituída, qual deve ter sua autoridade específica e como os magistrados devem ser escolhidos; por último, relaciona-se a como deve ser o poder judiciário.
Conforme leciona Bonavides (2006), sem o exame da ambiência histórica em que evoluiu o princípio da separação dos poderes no século XVII se torna incompreensível seu estudo.
Primeiramente cumpre analisar o momento político vivido na época, marcado pela doutrina da soberania:
A soberania foi o marco divisório para superar o Estado medieval do Estado moderno. Tal fase vivida na parte continental da Europa faz surgir o Estado de direito, torna a soberania em dogma e a autoridade do monarca esplandece (BONAVIDES, 2006).
As monarquias absolutistas na Espanha, França, Prússia, Áustria etc, emergem, uma vez que o fortalecimento do poder central foi a forma encontrada de se restabelecer a unidade territorial dos reinos. Tanto é verdade que onde tal fenômeno não ocorreu o Estado esfacelou-se, como ocorreu, por exemplo, na Alemanha e na Polônia (MALUF, 1993).
O poder do monarca, no entanto, desvia-se dos fins requeridos pelas necessidades sociais, políticas e econômicas correntes, perdendo toda identificação legitimativa. Terreno fértil surgiu para se postular um ordenamento político impessoal, segundo doutrinas que limitassem o poder, que viessem a conter a autoridade e garantissem juridicamente a iniciativa econômica (BONAVIDES, 2006). Refutando qualquer limitação ao poder que lhe fora atribuído, as monarquias absolutas:
[...] chegaram a reduzir a idéia de soberania a um conceito simplista de senhoria real, próprio do mundo feudal (o Rei, individualmente,
é o proprietário do Estado). Assim como a propriedade é direito exclusivo do dono sobre a coisa, o poder de imperio é direito absoluto do Rei sobre o Estado (MALUF, 1993, p. 120).
Ao analisar o referido período em consonância com o item precedente, constata-se que justificar o despotismo por meio da soberania é retroceder o sistema de governo à condições análogas às vividas no período medieval e inevitavelmente levaria à ruína das monarquias absolutistas, uma vez que a tirania:
Fundamentava-se a monarquia absoluta sobre a teoria do direito divino dos reis. A autoridade do monarca possuía natureza divina e proveniente diretamente de Deus (MALUF, 1993).
Nos séculos XVII e XVIII, período áureo do Estado absolutista, o desenvolvimento e o crescimento da sociedade burguesa contapôs-se ao entraves remanescentes do mundo feudal. As teorias políticas trazidas da época, desta forma, justivicavam um Estado que se mostrava cada vez mais avesso ao dinamismo capitalista (VICENTINO, 2004).
O iluminismo surge, então, como uma oposição ao sistema vigente e a democracia:
[...] representando a soberania do povo sobre a tirania dos déspotas, veio a florescer no século XVIII, como um ideal, quase uma utopia, fruto dos iluministas, uma safra excepcional de gênios, principalmente na Inglaterra, França e Estados unidos, destacando-se entre eles John Locke, David Hume Thomas Hobbes, Isaac Newton, Francis Bacon, Adam Smith[...] (VALLE, 2001, p.20).
Diante desse contexto histórico, político e econômico, a ciência também ascendeu com personagens paradigmáticos, dentre eles Descartes, que defendeu a universalidade da razão como o único caminho para o conhecimento e Newton, com o princípio da gravidade universal, contribuiu para reforçar o fundamento de que o universo é governado por leis físicas e não submetido a interferências de cunho divino (VICENTINO,2004).
Isso representou um avanço espetacular no que se referia à interpretação do mundo natural baseada na razão. Newton interpretava as leis da natureza e as expressava de forma matemática, sugerindo a possibilidade de que houvesse também leis que governassem a sociedade (VICENTINO,2004).
Numa análise das monarquias absolutas em analogia ao estado de natureza, no qual os homens não estão liderados por um representante, tampouco organizados em um governo civil, Locke discorre que:
[...] Deus certamente designou o governo para conter a parcialidade e a violência dos homens.
Admito sem hesitar que o governo civil é o remédio adequado para as inconveniências do estado de natureza, que certamente devem ser grandes quando aos homens é facultado serem juízes em suas próprias causas, pois é fácil imaginar que aquele que foi injusto a ponto de causar injúria a um irmão dificilmente será justo o bastante para condenar a si mesmo por tal.
Mas desejo lembrar àqueles que levarem tal objeção que os monarcas absolutos são apenas homens, e, se o governo há de ser o remédio aos males que necessariamente se seguem de serem os homens juízes em suas próprias causas, razão pela qual o estado de natureza não pode ser suportado, gostaria de saber que tipo de governo é esse e em que
é ele melhor que o estado de natureza, no qual um homem, no comando de uma multidão, tem a liberdade de ser juiz em causa própria e pode fazer a todos os seus súditos o que bem lhe aprouver, sem que qualquer um tenha a mínima liberdade de questionar ou controlar aqueles que executam o seu prazer[...] (1998, p. 391).
Como um dos precursores da separação dos poderes, Locke distingue-os entre três poderes - executivo, legislativo e judiciário – e refere-se, ainda, a um quarto poder: a prerrogativa (BONAVIDES, 2006).
De forma semelhante a que a Inglaterra conheceu Locke, como um pensador contrário ao absolutismo, a França conhece Charles Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu cuja obra Do Espírito das Leis resumira o princípio constitucional de maior prestígio de toda a idade liberal (BONAVIDES, 2006).
Diante dos diversos campos da ciência a que se lançou, os historiadores:
[...] situam Montesquieu ora entre os homens de letras, ora entre os teóricos da política; às vezes como historiador do direito, outras vezes entre os ideólogos que, no século XVIII, discutiram os fundamentos das instituições francesas e prepararam a crise revolucionária, e até mesmo entre os economistas.
A verdade é que montesquieu foi ao mesmo tempo um escritor, um jurista, um filósofo da política e quase um romancista (ARON, 2003, p.4).
1.2.2 John Locke
Locke nasceu em 1632 e faleceu em 1704. Um dos principais representantes da revolução ideológicas iluministas e teve como principal obra o Segundo Tratado do Governo Civil. Para ele, os homens possuem a vida, a liberdade e a propriedade como direitos naturais (VICENTINO,2004).
Sem qualquer dúvida, John Locke é um autor cujas obras, marcadamente antiabsolutistas, exerceram grande influência na chamada Revolução Inglesa, de 1688, bem como na Revolução Americana de 1776 (DALLARI, 1998).
As pregações racionalistas foram as causas da revolução social e política das populações que sofriam com as ingerências da monarquia absolutista, pois incutiram em seus espíritos uma consciência de liberdade abalando profundamente a estruta do sistema político vigente, com destaque para a figura de John Locke, pregador do antiabsolutismo, cujo cerne era a soberania do povo a limitar a autoridade real (MALUF, 1993).
Entretanto, é preciso analisar que, não obstante ser comum sua inclusão entre os contratualistas, em toda a sua vasta obra, publicada entre 1685 e 1720 (parcialmente póstuma, uma vez que Locke morreu em 1704), é marcante a influência de sua formação religiosa, com frequentes derivações para a Teologia (DALLARI, 1998). Conforme resta claro no texto seguinte, ao expor a ideia de que o homem não foi destinado a viver sozinho, mas em sociedade:
Tendo Deus feito do homem uma criatura tal que, segundo seu julgamento, não era bom para ele ficar sozinho, submeteu-o a fortes obrigações de necessidade, comodidade e inclinação para levá-lo a viver em sociedade, assim como o dotou de entendimento e linguagem para mantê-la e desfrutá-la (LOCKE, 1994, p.128).
Em consonância com tal afirmação, afirma Dallari que:
[...] seria impossível que ele sustentasse um contratualismo puro, que deve admitir, como ponto de partida, o homem inteiramente livre, senhor da decisão de se associar ou não aos outros homens, pois isso iria conflitar com sua concepção cristã da criação. [...] LOCKE esteve mais próximo de ARISTÓTELES e SANTO TOMÁS DE AQIINO do que dos contratualista (1998, p. 9) [grifo do autor].
justificação doutrinária da revolução de 1688, bem como o pilar do sistema parlamentarista que vigora na Inglaterra desde 1965.
Na referida obra, Locke(1998, p. 381) afirma que:
Para entender o poder político corretamente, e derivá-lo de sua origem, devemos considerar o estado em que todos os homens naturalmente estão, o qual é um estado de perfeita liberdade para regular suas ações e dispor de suas posses e pessoas do modo como julgarem acertado, dentro dos limites da lei da natureza, sem pedir licença ou depender da vontade de qualquer outro homem.
Para Locke, os homens nascem livres no estado de natureza e se unem para mútua conservação de suas vidas, liberdades e bens as quais ele atribui a genérica denominação de propriedade. Embora em sua construção teórica não haja expressa menção ao Poder Judiciário, considera essencial a existência de um juiz imparcial (SIFUENTES, 2005).
Superado o estado de natureza, o objetivo maior para os homens unirem-se em sociedades-políticas e submeterem-se a um governo seria simplesmente a conservação de sua propriedade. Para atingir tal organização o estado de natureza carece de uma série de fatores:
Em primeiro lugar, carece de uma lei estabelecida, fixa e conhecida, recebida e aceita mediante o consentimento comum enquanto padrão da probidade e da improbidade, e medida comum para solucionar todas as controvérsias entre eles. Isso porque, embora a lei da natureza seja clara e intelegível a todas as criaturas racionais, contudo, por serem os homens influenciados por seus interesses próprios e ignorarem-na por falta de estudo, não conseguem reconhecê-la como uma lei a ser obrigatoriamente aplicada em seus casos particulares
Em segundo lugar, carece o estado de natureza de um juiz conhecido e imparcial, com autoridade para solucionar todas as diferenças de acordo com a lei estabelecida. Pois sendo cada um, nesse estado, juiz e executor da lei da natureza ao mesmo tempo, e por serem os homens parciais em favor de si próprios, a paixão, e a vingança tendem a levá-los muito longe [...]
Em terceiro lugar, o estado de natureza frequentemente carece de um poder para apoiar e sustentar a sentença quando justa e dar a ela a devida execução. Aqueles que cometeram alguma injustiça dificilmente deixarão, quando lhes for possível, de fazer valer, pela força, sua justiça: tal resistência torna a punição amiúde perigosa e não raro destrutiva aos que tentam aplicá-la (LOCKE, 1998, p. 496).
conserva perpetuamente o poder supremo de se salvaguardar dos propósitos e atentados de quem quer que seja, mesmo dos legisladores (DALLARI, 1998).
Coerente, ele não fala de soberania, e sim de supremo poder que, entregue ao parlamento, acha-se limitado por um lado pelo contrato e, por outro, pelo povo de quem o parlamento é um simples representante (BOBBIO, 1998).
Quem detiver o poder legislativo ou o poder supremo de qualquer comunidade obriga-se a governá-la mediante leis estabelecidas, promulgadas e conhecidas do povo, e não por meio de decretos que surpreendam o povo. Em sua opinião, entretanto, quando os poderes executivo e legislativo estiverem em mãos diversas, como entendia devesse ocorrer nas monarquias moderadas, o bem da sociedade exige que várias questões fiquem entregues à discrição de quem dispõe do poder executivo. (DALLARI, 1998).
Observa-se que existe uma esfera de poder discricionário, que ele chama de prerrogativa. Tais afirmações:
[...] representavam a sistematização teórica de fatos políticos que estavam transformando a Inglaterra de seu tempo, tais como a publicação da Declaração Inglesa de Direitos, de 1688, que proclamava os direitos e as liberdades dos súditos, e a aprovação do documento que se tomou conhecido como Bill of Rights, através do qual se fez a ratificação daquela Declaração, além de se afirmar a supremacia do Parlamento (DALLARI, 1998, p. 77).
Por fim, verifica-se que a solução sugerida por Locke nada tem a ver com a teoria do equilíbrio dos poderes, tese lançada posteriormente por Montesquieu, uma vez que existe subordinação entre o poder executivo e o legislativo (BOBBIO, 1997).
1.2.3 Montesquieu
Finalmente, com Montesquieu, a teoria da separação dos poderes já é concebida como um sistema em que se conjugam um legislativo, um executivo e um judiciário, harmônicos e independentes entre si, tomando, praticamente, a configuração que iria aparecer na maioria das Constituições (DALLARI, 1998).
Na Inglaterra ele pôde observar, em sua plenitude, a instituição representativa. Nesse país ele constata que quem detém o poder executivo é um monarca. Como esse poder exige rapidez de decisão e de ação, convém que uma só pessoa o detenha. O poder legislativo é exercido por duas assembleias: a Câmara dos Lordes, que representa a nobreza, e a Câmara dos Comuns, que representa o povo. Os poderes legislativo e executivo são exercidos por pessoas ou instituições distintas. Montesquieu descreve a cooperação desses órgãos e analisa sua separação. Mostra, com efeito, o que cada um dos poderes pode e deve fazer com relação ao outro (ARON, 2003).
Com base na Constituição daquele país, Montesquieu (2010, p. 168) concebeu as três espécies de poder:
[...] o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo das que dependem do direito civil.
Pelo primeiro, o príncipe ou o magistrado faz leis para certo tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga as que são feitas. Pelo segundo, declara a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga os litígios dos particulares. Chamaremos este último de pode de julgar; e o outro, simplesmente de poder executivo do Estado.
Acerca da referida teoria Madison apud Sifuente (2005, p. 21) afirma que:
O oráculo sempre consultado e citado a respeito “da separação de poderes” é o famoso Montesquieu. Se não foi o autor deste inestimável preceito da ciência política, pelo menos tem o mérito de tê-lo divulgado e recomendado, fazendo com que fosse objeto da universal atenção.
O conceito de liberdade foi associado intimamente à teoria de Montesquieu que transformaram em dogma. Fazem dele o símbolo aferidor da liberdade nas organizações do poder político (BONAVIDES, 2007).
constitucional teria o poder de controlar, limitar ou contrabalançar o poder do outro. Acabou por formular a teoria atualmente conhecida como “freios e contrapesos”, que garante paridade aos poderes, de modo que nenhum deles se torne mais importante que o outro (SIFUENTES, 2005, p. 22). “Descobre Montesquieu que só o poder é capaz de deter o poder, o que se há de alcançar mediante uma disposição das coisas, em ordem a tolher o abuso dos que o enfeixam” (BONAVIDES, 2007).
A fonte do poder é o povo, o qual congrega todas as qualidades para proceder a uma boa escolha, discernindo o melhor entre os mais capazes. Desta forma tem o poder representativo a missão de fazer as leis e zelar por sua fiel execução. Quanto ao poder executivo, que requer muitas vezes ação instantânea para a qual não se acha bem aparelhado o poder legislativo, entende Montesquieu que deveria ele ficar nas mãos do monarca. Por fim, o poder judiciário incumbe-se de punir os crimes e julgar as pendências entre particulares (BONAVIDES, 2007).
Considera imprescindível a figura dos representantes, como elemento de ligação entre o povo e o governo, pois o povo não é capaz de discutir os negócios públicos, o que se constitui num dos “graves inconvenientes” da democracia. O povo, desse modo, não sabe discutir as questões públicas, o que deve ser feito pelos seus representantes. Considera que o tribunal deve ser formado por pessoas do povo, mas apenas para julgar os seus pares, porque estão excluídos dessa jurisdição os seus próprios representantes, bem como os nobres (SIFUENTES, 2005).
1.3 TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES COMO PRINCÍPIO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Primeiramente, importa observar a forte influência que os pensadores elencados nos tópicos precedentes trouxeram à CF/88 que erigiu à categoria de Cláusula Pétrea a separação de poderes, conforme se observa no art. 60, § 4º, III, o qual determina que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a separação dos Poderes (BRASIL, 1988).
relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário. Nos dias de hoje prefere-se utilizar a expressão colaboração entre os poderes, característica do parlamentarismo, enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes (SILVA, 2005).
A Constituição Federal vigente prevê a existência dos Poderes do Estado e da Instituição do Ministério Público, independentes e harmônicos entre si, cada qual com funções estatais definidas, prerrogativas e imunidades para melhor exercício, bem como “mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado democrático de Direito” (MORAES, 2008).
A independência entre os poderes, prevista na Constituição de 1988, em seu art. 2º, caput,significa:
[...] (a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos
órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais; assim é que cabe ao Presidente da República prover e extinguir cargos públicos da Administração federal, bem como exonerar ou demitir seus ocupantes, enquanto é da competência do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos serviços administrativos, exonerar ou demitir seus ocupantes; às Câmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento, sua organização, direção e polícia, ao passo que ao Chefe do Executivo incumbe a organização da Administração pública, estabelecer seus regimentos e fegulamentos. Agora, a independência e autonomia do Poder Judiciário se tornaram ainda mais pronunciadas, pois passou para a sua competência também a nomeação de juízes e tomar outras providências referentes à sua estrutura e funcionamento, inclusive em matéria orçamentária (arts. 95, 96 e 99) (SILVA, 2005, p. 109).
Importante observar que a harmonia entre os poderes “verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito” (SILVA, 2005, p. 109).
Cumpre ressaltar que a Constituição vigente foi além e fez uso do sistema de freios e contrapesos, “caracterizador da harmonia entre os poderes” (SILVA, 2005, p. 111).
O sistema de freios e de balanços constitucionalmente estabelecido aponta para a ilegitimidade de qualquer deslocação de peso funcional conducente a um cesarismo presidencial, a absolutismo parlamentar ou a uma autocracia do governo (1993, p. 690).
Da leitura do Título IV da CF/88, que disciplina a organização dos poderes, verifica-se a utilização do referido mecanismo, que demonstra a subordinação ao princípio da harmonia entre os poderes (BRASIL, 1988).
Não significa domínio de um pelo outro nem usurpação de atribuições, mas a constatação de que deve haver colaboração e controle entre eles. Silva (2005, p. 110), sob a análise do mecanismo de freios e contrapesos, discorre que:
Se ao Legislativo cabe a edição de normas gerais e impessoais, estabelece-se um processo para sua formação em que o Executivo tem participação importante, quer pela inciativa das leis, quer pela sanção e pelo veto. Mas a iniciativa legislativa do Executivo é contrabalançada pela possibilidade que o Congresso tem de modificar-lhe o projeto por via de emendas e até de rejeitá-lo. Por outro lado o Presidente da República tem o poder de veto, que pode exercer em relação a projetos de iniciativa dos congressistas como em relação às emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. Em compensação, o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderá rejeitar o veto, e, pelo Presidente do Senado, promulgar a lei, se o Presidente da República não o fizer no prazo previsto (art. 66).
Se o presidente da República não pode interferir nos trabalhos legislativos, para obter aprovação rápida de seus projetos, é-lhe, porém, facultado marcar prazo para sua apreciação, nos termos dos parágrafos do art. 64.
Se os tribunais não podem influir no Legislativo, são autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis, não as aplicando neste caso.
O Presidente da República não interfere na função jurisdicional, em compensação os ministros dos tribunais superiores são por ele nomeados, sob controle do Senado Federal, a que cabe aprovar o nome escolhido (art. 52, III, a).
Não resta dúvida acerca da importância do princípio da separação de poderes para a garantia da Constituição, conforme ressaltado por Canotilho(1993, p. 955).
Embora não sejam tradicionalmente incluídos nos mecanismos de defesa da constituição, tem também caráter garantístico a ordenação constitucional de funções e o esquema de controlos interorgânicos e intra-orgânicos dos órgãos de soberania. O princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania tem, assim, uma função de garantia da constituição, pois os esquemas de responsabilidade e controle entre os vários órgãos transformam-se em relevantes fatores de observância da constituição.
[...] podemos sintetizar que, ao tempo do Velho Direito
Constitucional – o da separação de poderes – a tensao transcorria menos
no campo das relações dos cidadãos com o Estado – a filosofia da
burguesia liberal cristalizada na racionalidade jurídica dos Códigos já
pacificara grandemente essas relações ! – do que no domínio mais sensível
e delicado das relações entre os Poderes[...] (2004, p.586).
2. LEGISLAÇÃO E JURISDIÇÃO
Cabe, aprioristicamente, distinguir os dois tipos de ordenamentos jurídicos, o da tradição romanística, civil law, e o da tradição anglo-americana, common law. Este caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição secundária às demais fontes do direito, ou seja, a legislação em detrimento da jurisdição. Ao lado dessa tradição que exacerba o elemento legislativo, tem-se o ordenamento jurídico chamado de civil law no qual o direito se revela muito mais pelos usos e costumes e pela jurisdição do que pelo trabalho abstrato e genérico dos parlamentos (REALE, 2001, p. 141).
O movimento de aproximação entre os sistemas jurídicos mencionados fez florescer a aproximação, também, dos dois paradigmas de juiz existentes na órbita liberal-democrática. A estrutura que se vê, na atualidade, corresponde a essajunção: o juiz dos países de civil law que constroem o direito pela jurisprudência; os juízes do common Law que utilizam da lei para fundamentar as suas decisões (SIFUENTES, 2005).
Acerca dos dois sistemas jurídicos apontados, Reale (2001, p. 141) afirma que:
Seria absurdo pretender saber qual dos dois sistemas é o mais perfeito, visto como não há Direito ideal senão em função da índole e da experiência histórica de cada povo. Se alardearmos as vantagens da certeza legal, podem os adeptos do common law invocar a maior fidelidade dos usos e costumes às aspirações imediatas do povo.
Recentemente, repise-se, houve uma aproximação entre os dois sistemas e, ainda nas palavras de Reale (2001, p. 141),pode-se dizer que:
Na realidade, são expressões culturais diversas que, nos últimos anos, têm sido objeto de influências recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do common law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradição romanística.
destinação particular a nenhuma pessoa ou situação concreta. São verdadeiros modelos de conduta, acompanhados ordinariamente dos efeitos que seguirão à ocorrência de fatos que se adaptem às previsões (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009).
Jurisdição, por sua vez, conforme conceitua Cintra é:
[...] uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado [...] (2009, p. 147).
Os juízes aplicam o Direito aos casos concretos, resolvem conflitos que surgem entre indivíduos e grupos; para aplicar o Direito, o juiz deve realizar um trabalho prévio de interpretação das normas jurídicas, que nem sempre são suscetíveis de uma única apreensão intelectual. Enquanto que as leis fí sico-matemáticas têm um rigor e uma estrutura que não dão lugar a interpretações conflitantes, a jurisdição, ao contrário, integra-se na experiência humana e, a todo instante, exige um esforço de superamento de entendimentos contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonância com as exigências da sociedade em determinado momento e lugar (REALE, 2001).
É, ainda, ao mesmo tempo poder, função e atividade. O primeiro é a manifestação do poder estatal, capaz de decidir imperativamente e impor decisões aos jurisdicionados, seja jurisdição contenciosa ou voluntária (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009).
O segundo expressa o encargo que os órgãos estatais têm de promover a pacificação dos conflitos interindividuais. Por fim, o terceiro é o meio pelo qual se realiza o direito justo e mediante processo, exerce desta forma o poder e cumpre a função que a lei lhe acomete (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009).
2.1 SEPARAÇÃO ABSOLUTA DOS PODERES
poderes garantia as liberdades individuais e alcançavam na organização do Estado constitucional uma amplitude de valores absolutos, superiores à coletividade política(BONAVIDES, 2006).
Oportunos os ensinamentos de Montesquieu (2010, p. 169), no sentido de que:
Quando na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistrados, o poder legislativo é reunido ao executivo, não há liberdade; porque é de temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado faça leis tirânicas, para aplicá-las tiranicamente. Não há liberdade se o poder judiciário não está
separado do legislativo e do executivo. Se houvesse tal união com o legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, já que o juiz seria ao mesmo tempo legislador. Se o judiciário se unisse com o executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. E tudo estaria perdido se a mesma pessoa, ou o mesmo corpo de nobres, de notáveis, ou de populares, exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de ordenar a execução das resoluções públicas e o de julgar os crimes e os conflitos dos cidadãos.
Durante a Revolução Francesa Napoleão Bonaparte influenciado pelas doutrinas de Locke, Rousseau e Montesquieu, transforma os juízes em profissionais, nomeados vitaliciamente pelo poder Executivo. Portanto, o juiz que emerge da Revolução Francesa passa a ser o aplicador de uma legislação que exprimirá a não menos obscura vontade do povo. Passou, então, a ser independente por força da divisão dos poderes, por outro lado tornou-se vinculado à lei (SIFUENTES, 2005).
No entanto, desde que o Estado absolutista se desfez e a valoração política passou do plano individualista ao plano social:
[...] cessaram as razões de sustentar, em termos absolutos, um princípio que logicamente paralisava a ção do poder estatal e criara consideráveis contra-sensos na vida de instituições que se renovam e não podem conter-se, senão contrafeitas, nos estreitíssimos lindes de uma técnica já obsoleta e ultrapassada (BONAVIDES, 2006, p.157).
O Estado moderno é a maturidade histórica sob a qual os homens organizam-se e superam as particularidades, a fim de nele buscar o universal. Logo, o Estado só existe na medida de sua unidade, de sua universalidade. Pensá-lo dividido em poderes é pensá-lo dominado pelas esferas das particularidades, diluído privadamente (TROTTA, 2009).
Acerca da indivisibilidade do poder face à essência da própria natureza do Estado, Hegel nos deixou o seguinte ensinamento:
O caráter fundamental do Estado político é a unidade substancial como idealidade dos seus momentos.
Nela:
a) Se dissolvem e ao mesmo tempo se conservam os diferentes poderes e as diferentes funções, mas só se conservam quando a sua legitimidade é, não independente, mas determinada unicamente pela idéia do todo; devem eles abandonar o seu poder para formar a dinâmica articulação como os membros em relação à unidade simples do seu pessoal.
b) As diferente funções e atividades do Estado pertencem-lhe como momentos essenciais e são inerentes às universais e objetivas e, embora se liguem, à personalidade particular como tal de um modo exterior e contingente. As funções e os poderes do Estado não podem, pois, construir uma propriedade privada.
Nem para si nem na vontade particular dos indivíduos têm os diferentes poderes e funções do Estado como “eu” simples deles. São estas as duas condições que constituem a soberania do Estado (HEGEL, 1997, p. 252).
Em que pesem as críticas levantadas por Hegel acerca da separação absoluta dos poderes, não se têm dúvidas de que esta teoria foi dos mais valiosos instrumentos de que se serviu o liberalismoe atualmente:
[...] bem compreendido, ou cautelosamente instituído, com os corretivos já impostos pela mudança dos tempos e das idéias, o velho princípio haurido nas geniais reflexões políticas de Montesqueiu poderia, segundo alguns pensadores, contra-arrestar outra forma de poder absoluto para o qual caminha o Estado moderno: a onipotência sem freio das multidões políticas (BONAVIDES, 2006, p.159).
2.2 CRIATIVIDADE JUDICIAL
Ambos os processos, legislativo e jurisdicional, criam direito. A diferença entre eles é funcional: a legislação se produz “superpartes”, no sentido de que estes não intervêm, de nenhuma maneira, na sua formação; na jurisdição, apesar de o direito se produzir “superpartes”, por um órgão do Estado, a sua preparação ocorre “interpartes”, na qual elas têm uma função ativa, tornando-se agentes do processo. São, enfim, duas modalidades diferentes de produzir direito (CARNELUTTI apud Sifuentes, 2005).
O legislador tem, obviamente, maior liberdade de criação que o juiz, nesse sentido:
A presença das leis de direito substancial faz com que o juiz, decidindo uma controvérsia, procure e encontre uma solução naquilo que as leis estabelecem. Quando se diz que o juiz deve aplicar a lei, no sentido de que o conteúdo da sentença deve corresponder ao conteúdo de uma lei. Se essa correspondência não ocorre, a sentença do juiz pode ser declarada inválida, da mesma maneira que uma lei ordinária não conforme à Constituição. [...] Em geral, os vínculos do juiz em relação à lei são maiores que aqueles que subsistem para o legislador ordinário em relação à Constituição. [...] Chamam-se “juízos de equidade” aqueles pelos quais o juiz está autorizado a resolver uma controvérsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida. O juízo de equidade pode ser definido como uma autorização ao juiz para produzir direito fora de qualquer limite material imposto pelas normas superiores. Nos nossos ordenamentos, esse tipo de autorização é muito raro (BOBBIO, 2011, p. 67).
Importante ressaltar que foi a partir do processo de transição política para a retomada do regime democrático que se registrou um aumento da presença das instituições judiciais e uma maior visibilidade de seus procedimentos e da atuação de seus agentes no Brasil (RIFIOTIS; MATOS, 2010).
Concebe-se o Poder Judiciário uma nova inserção no âmbito das relações dos poderes de Estado, levando-o a transcender as funções de freios e contrapesos, mediante uma atuação que leve em conta a perspectiva de que os valores constitucionais têm precedência mesmo contra textos legislativos produzidos por maiorias eventuais (STRECK, 2002).
constitucional senão tirar a consequência da inconstitucionalidade, independentemente da natureza, política ou não, das questões envolvidas (STRECK, 2002).
Ainda que diante dessa baliza legislativa ou constitucional:
Não é fácil para um cientista político [...] admitir a tendência contemporânea ao deslocamento do fenômeno político pelo jurídico [...] Implica romper com a confortável delimitação rigorosa da política como atividade humana absolutamente distinta das práticas jurídicas e, principalmente, com o esquema em que a modernidade nos habituou, reservando ao direito uma posição de imobilidade no eixo da sociabilidade. Como apreciar um fenômeno jurídico que movimenta valores, interesses e agregações sociais (e não apenas se movimenta entre os mesmos), quando estamos acostumados a confiar à atividade política este papel? (LOPES, 2005, p. 64)
A dificuldade de lidar conceitualmente com o avanço do direito sobre as arenas políticas tem sido apreendida, pelos cientistas sociais que a reconhecem, como um processo de “judicialização da política”. Segundo esta tese, por um lado, os operadores do direito se mobilizam para interferir na luta política e, de outro, os agentes políticos (especialmente administradores e parlamentares) adotam procedimentos análogos aos judiciais no desempenho de suas funções (LOPES, 2005).
Estaria em curso uma maior interpretação entre o direito e a política, causada pelo crescimento daquele, revelado pela expansão, globalmente verificada, do Poder Judiciário: “[...] um gigante adormecido, que despertou para uma inserção mais efetiva na sociedade e na história” (LOPES, 2005, p.65).
Frente ao intervencionismo do poder judiciário motivado pela falha do processo político ou sua omissão na implementação de seus propósitos, Streck se posiciona da seguinte forma:
Criando ou não Direito novo, com base nas normas vigentes, o certo é que a jurisdição é uma das forças determinantes da experiência jurídica, desta forma se os precedentes jurisprudenciais não exercem, nos países de tradição romanística, o papel por eles desempenhado na experiência do common law, nem por isso é secundária a sua importância. Pode-se mesmo dizer que o seu alcance aumenta dia a dia, como decorrência da abundância legislativa e pela necessidade de ajustar as normas legais cada vez mais genéricas ou tipológicas, como modelos normativos abertos às peculiaridades das relações sociais (ASCARELLI apud REALE, 2001).
2.3 CONCEPÇÃO KELSENIANA
Diante do caráter revolucionário assumido pelas teorias jusnaturalistas, Kelsen, por meio de esmerado estudo acerca do direito natural e direito positivo, refuta aquela teoria que, segundo sua tese, é rigorosamente conservadora (BONAVIDES, 2007).
O isolamento dos problemas do ordenamento jurídico dos da norma jurídica e o tratamento autônomo dos primeiros como parte de uma teoria geral do direito foram obra, sobretudo, de Hans Kelsen (BOBBIO, 2011).
Para Kelsen, a relação entre um escalão superior e um inferior da ordem jurídica, como a relação entre Constituição e lei, ou entre lei e sentença judicial, é uma relação de determinação ou vinculação (SIFUENTES, 2005).
Devido ao caráter dinâmico do direito, uma norma vale porque e até ser produzida através de outra norma, isto é, através de outra determinada norma, representando esta o fundamento da validade para aquela. A relação entre a norma determinante da produção de outra e a norma produzida de maneira determinada pode ser representada com a imagem espacial do ordenamento superior e inferior. A que determina a produção é mais alta, e a produzida de modo termidao é mais baixa. O ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas. Sua unidade se deve à
Em razão de a norma nunca conseguir esgotar o universo de situações possíveis que possam ocorrer no caso concreto, deixa à norma hierarquicamente inferior margem de discricionariedade (KELSEN, 2011).
A norma a ser executada em todos esses casos, forma apenas uma moldura dentro da qual são apresentadas várias possibilidades de execução, de modo que todo ato é conforme a norma, desde que esteja dentro dessa moldura, preenchendo-a de algum sentido possível (KELSEN, 2011, p.150).
Diante do raciocínio do referido jurista a sentença é, tão-somente, uma das normas individuais que podem ser criadas nos limites da moldura da norma geral, desta forma:
A interpretação deve desenvolver um método que possibilite preencher acertadamente a moldura verificada. A teoria da interpretação comum fará crer que a lei, aplicada ao caso concreto, só pode fornecer uma decisão correta e que a “correção” juspositivista dessa decisão acha-se baseada na própria lei. Apresenta, assim, o processo dessa interpretação de maneira tal que parece tratar-se de um ato intelectual que a esclarece e compreende, como se o intérprete só pusesse em ação sua compreensão e não sua vontade, e como se através de uma compreensão pura se pudesse ter, entre as possibilidades existentes, uma correpondente ao direito positivo, no sentido de que se pudesse encontrar uma escolha certa de acordo com o direito positivo (KELSEN, 2011, p. 151).
3 O PODER REGULAMENTAR EXERCIDO PELO TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL
As competências da Justiça Eleitoral são diversas, dentre elas: questões de natureza administrativa, organização administrativa das zonas eleitorais, tais como locais destinados à votação, apuração, funcionários e o próprio alistamento eleitoral de natureza declaratória administrativa; questões atinentes ao poder regulamentar, pois o Poder Legislativo, ao editar as leis em matéria eleitoral, deixa sempre uma substanciosa margem de complementaridade afeta ao poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) (RAMAYANA, 2008).
Formalmente, o poder regulamentar do TSE processa-se por meio de resoluções e instruções sobre propaganda eleitoral, votação, apuração, registro de candidatos, calendários eleitorais e outras (RAMAYANA, 2008).
As resoluções emanadas do TSE figuram entre as fontes subsidiárias do Direito Eleitoral de maior importância. Nelas é encontrado útil manancial para dar atualizada ordenação ao processo eleitoral, dotando, assim, a Justiça Eleitoral do necessário equipamento normativo para corrigir as distorções e tornar exequível o livre pronunciamento popular (BARROS, 2010).
A fim de que se possa compreender a incidência do poder regulamentar exercido por aquele órgão, cumpre delimitar o período em que se encontra compreendida sua competência. A doutrina majoritária entende que à Justiça Eleitoral compete processar e julgar causas que estejam compreendidas entre o alistamento e a diplomação dos candidatos eleitos, e, por força de ação de natureza constitucional, que é a ação de impugnação ao mandato eletivo, ainda possui competência para decidir essas ações que são ajuizadas no prazo decadencial de 15 (quinze) dias, contados da diplomação. Superado este prazo, não haverá mais competência da Justiça Eleitoral (RAMAYANA, 2008).
3.1 ORIGEM DO PODER REGULAMENTAR
Art. 84. Compete Privativamente ao Presidente da República: [...] IV – Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução [...]
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) Extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; [...] (BRASIL,1988).
Trata-se do poder regulamentar, que se perfaz mediante decretos regulamentares. Como regra geral, o Presidente da República materializa as competências do dispositivo transcrito por meio de decretos. É o instrumento pelo qual se manifesta. Algumas leis são auto-executáveis, outras, todavia, precisam de regulamento para que seja dado fiel cumprimento aos seus preceitos. Para tanto são expedidos os decretos regulamentares (LENZA, 2010).
Portanto, no direito brasileiro, a Constituição de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para os regulamentos autônomos, a não ser a partir da Emenda Constitucional nº 32/2001. Na Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 1/1969, o art. 81, V, outorgava competência ao Presidente da República para “dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal, única hipótese de decreto dessa natureza agasalhada expressamente na legislação, tratava-se de decreto autônomo sobre matéria de organização da Administração Pública (DI PIETRO, 2006).
Diante da limitação constitucional imposta ao Poder Executivo para expedir regulamentos, convém transcrever o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias :
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I - ação normativa;
II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.
§ 1º - Os decretos-lei em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a promulgação da Constituição terão seus efeitos regulados da seguinte forma:
I - se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição, não computado o recesso parlamentar;
III - nas hipóteses definidas nos incisos I e II, terão plena validade os atos praticados na vigência dos respectivos decretos-lei, podendo o Congresso Nacional, se necessário, legislar sobre os efeitos deles remanescentes (BRASIL, 1988).
Os decretos regulamentares ou de execução costumam ser definidos como regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma lei cuja aplicação de algum modo envolva atuação da administração pública, visando a possibilitar a fiel execução da lei. Sua edição embora decorra de competência constitucional expressa, tem como pressuposto a existência de uma lei, que é ato primário a ser regulamentado. (ALEXANDRINO, 2010).
O referido entendimento coaduna-se com o conceito formulado por Mello (2008, p. 239), que afirma ser o regulamento:
[...] ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.
A Constituição de 1988, ao mencionar a “fiel execução” das leis a serem regulamentadas, evidentemente refere-se a leis cuja execução de algum modo envolva atuação da administração pública. Seria vedada, por conseguinte, a regulamentação de leis que não impliquem qualquer participação da administração no cumprimento de suas normas, a exemplo das leis penais e processuais (ALEXANDRINO, 2010).
O exercício do poder regulamentar por outro poder, que não o legislativo, situa-se dentro da principiologia constitucional da Separação de Poderes, pois, salvo situações de relevância e urgência, como nos casos das medidas provisórias, o Presidente da República não pode estabelecer normas gerais criadoras de direito ou obrigações, por ser função do Poder Legislativo. Assim, o regulamento não poderá alterar disposição legal, tampouco criar obrigações diversas das previstas em norma oriunda do órgão legislativo (MORAES, 2008).
obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (DI PIETRO, 2006).
Cumpre lembrar que o Congresso Nacional dispõe de poder de controle sobre atos normativos do Poder Executivo, conforme previsto no art. 49, V da Constituição Federal:
[...] Art. 49.É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; [...] (BRASIL, 1988).
Além do controle exercido pelo Congresso Nacional, existe, ainda, o controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que abrange não apenas a lei como também o ato normativo federal ou estadual, ou seja, qualquer ato normativo baixado por órgãos administrativos (DI PIETRO, 2006)
Diante do que fora exposto observa-se que a Constituição Federal de 1988 atribuiu poder regulamentar apenas ao Executivo, e dessa forma foi com a Constituição Federal de 1891, em seu art. 48, 1º; Constituição Federal de 1934, em seu art. 56, 1º; Constituição Federal de 1937, em seu art. 74, a; Constituição Federal de 1946, em seu art. 87, I; CF/1967, art. 83, II. Com exceção do texto de 1934 (ARAÚJO, 2007).
Acerca da competência da Justiça Eleitoral, a Constituição Federal de 1934 assim previa:
Art 83. À Justiça Eleitoral, que terá competência privativa para o processo das eleições federais, estaduais e municipais, inclusive as dos representantes das profissões, e excetuada a de que trata o art. 52, § 3º, caberá:
a) organizar a divisão eleitoral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, a qual só poderá alterar qüinqüenalmente, salvo em caso de modificação na divisão judiciária ou administrativa do Estado ou Território e em conseqüência desta;
[...]
§ 6º - Ao Tribunal Superior compete regular a forma e o processo dos recursos de que lhe caiba conhecer (BRASIL, 1934).
É o caso do art. 23, IX, da Lei 4.737 (Código Eleitoral), que dispõe que compete privativamente ao TSE expedir as instruções que julgar convenientes à execução do referido código (BRASIL, 1965).
Tem-se, ainda, no ordenamento legal brasileiro o art. 105 da Lei 9.504 (BRASIL, 1997) e o art. 61 da Lei nº 9.096 de 1995, Lei dos Partidos Políticos, que transferem a mencionada competência ao TSE, conforme segue: “O Tribunal Superior Eleitoral expedirá instruções para fiel execução desta lei” (BRASIL, 1995).
Reafirma, ainda, o poder regulamentar da Justiça Eleitoral, o art. 27 da Lei nº 6.091/1974, que dispõe a respeito do fornecimento de transporte, em dias de eleição, a eleitores residentes nas zonas rurais, e o art. 18 da Lei nº 6.996/1982, que dispõe acerca da utilização de processamento eletrônico de dados (EJE – TSE, 2010).
Para melhor entender a prerrogativa legal do Tribunal Superior Eleitoral de expedir instruções para a aplicação das leis eleitorais com caráter de verdadeiro regulamento, torna-se necessária uma breve incursão na evolução da legislação eleitoral brasileira. O Decreto n. 21.076, de 14.2.1932, considerado nosso primeiro Código Eleitoral, em seu art. 5º, instituiu a Justiça Eleitoral, com atribuições contenciosas e administrativas, entre elas a de fixar normas uniformes para a aplicação das leis e regulamentos eleitorais, expedindo instruções que entenda necessárias (FLÔRES; FERNANDES, 2007)
Constata-se que a evolução histórica do ordenamento jurídico eleitoral brasileiro deu-se predominantemente por meio das denominadas instruções, forma de manifestação de nossas primeiras leis eleitorais, de sorte que a origem do poder normativo da Justiça Eleitoral se confunde com a sua própria existência, pois a competência de regulamentar eleições, que antes era atividade de outros órgãos, transferiu-se, a partir da criação dos órgãos judiciais eleitorais, para o Tribunal Superior Eleitoral. (ET ALII apud FLÔRES; FERNANDES, 2007).
