Constitucionalização dos direitos fundamentais

Denomina-se constitucionalização como sendo o processo e resultado causado pela Constituição35, assim, tem-se que o Direito, em todos os seus ramos, fora “constitucionalizado”, o que se demonstra com base em três fatos, com base histórico, filosófico e teórico36.

O marco histórico, aqui já citado, foi o ocorrido na segunda metade do século XX, com o pós-segunda Guerra Mundial. Com a reconstitucionalização nas décadas de 70 dos países Europeus. No Brasil se deu com a promulgação da Constituição Federal brasileira de 1988, e o processo de redemocratização no país.

33 Ibidem, p. 524. 34 Ibidem, p. 522/523. 35

FIGUEROA, Afonso García. A teoria do direito em tempos de constitucionalismo. Tradução de Eduardo Moreira. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 515.

36

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: O triunfo

tardio do direito constitucional no Brasil. 2005, disponível em

No marco filosófico, se tem que o houve uma mudança de comportamento diante do Direito, momento denominado de pós-positivista, que não despreza a legalidade, mas se afasta desta e se aproxima da filosofia moral e política. Vive-se, portanto, um momento em que a argumentação jurídica inclui a teoria dos valores, a legitimidade democrática; a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais passam, então, para o centro do sistema jurídico. O que reflete na forma de se operacionalizar o Direito, principalmente nas decisões judiciais, onde se passa a exigir destas que sejam justificadas e motivadas pela justiça e moralidade, o que como consequência uma aproximação do Direito com a ética.

Por marco teórico possui três mudanças de paradigma, quais sejam, o reconhecimento de força normativa da Constituição (Konrad Hess), tratando a norma constitucional não como um documento político, mas pragmático, com normas dotadas de imperatividade; a expansão da jurisdição constitucional, com a concretização da norma constitucional, e dos direitos fundamentais pelos tribunais, o que traduz-se na supremacia da norma constitucional (inclusive através do controle de constitucionalidade); a mudança na forma de interpretação constitucional, influenciada por uma nova metodologia, e novos conceitos, incluindo a força normativa dos princípios.

A partir daí se desloca a Constituição para o centro do ordenamento jurídico, irradiando-se os princípios constitucionais para todos os ramos do Direito, ou seja, sendo necessário se pensar qualquer ramo do Direito à luz da Constituição. Desta forma, o princípio da dignidade da pessoa humana expande os direitos fundamentais para os mais diversos tipos de relação.

Desse modo, vê-se claramente que a mudança do paradigma constitucional trouxe uma mudança também na forma de pensar o direito por seus teóricos e juristas, isso por que a teoria constitucionalista proporciona uma “cobertura justeórica conceitual e/ou normativa à constitucionalização do Direito em termos normalmente não positivistas”.

Cabendo destacar, que Figueroa (conforme citado) aponta alguns aspectos que influenciam nesse movimento, como o aspecto material da constitucionalização do ordenamento jurídico, fazendo com que o direito adquira forte carga axiológica pelos direitos fundamentais, vinculando-o à moralidade. Já o aspecto estrutural faz referência as estruturas em que as normas constitucionais estão dispostas, permitindo pelo aspecto funcional a expansão do seu âmbito de influência, tornando assim a constituição “onipresente”, já que os

princípios constitucionais incidem sobre todo o ordenamento e sobre a própria aplicação do Direito (por esse pensamento não haveria “espaços vazios” no ordenamento jurídico). Por fim, tem-se um aspecto político, com o deslocamento do protagonismo do legislativo para o Poder Judiciário37.

Tal sentimento de mudança é muito bem traduzido por Juarez Freitas, quando afirma que “no passado, o controle e as leis; no presente e no futuro, o controle e os objetivos fundamentais da Constituição”, o doutrinador quis explicitar com sua fala que houve com o constitucionalismo uma mudança de paradigma, do legalismo do positivismo jurídico, para a observância dos princípios e dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito Constitucional38.

Percebe-se através da digressão aqui já posta, principalmente histórica, que os direitos fundamentais não derivam do texto constitucional, mas sim, da própria evolução do pensamento e comportamento humano, sendo anterior então à própria prática constitucionalista.

Canotilho afirma que a positivação dos direitos fundamentais na ordem constitucional significa a incorporação na ordem jurídica dos direitos naturais e inalienáveis do indivíduo, dando-lhes a correta dimensão de “fundamental rights”, e tendo como fonte de direitos as normas constitucionais, sem que assim sejam colocados, não passam de esperanças, aspirações, ou ideais39.

Robert Alexy40 conclui acerca do constitucionalismo, que realmente os direitos individuais não se esgotam unicamente para defesa dos cidadãos em face do estado, mas sim, em um ordenamento de valores objetivos, ou seja, que os direitos fundamentais, não são regras, mas princípios; segundo, que tendo por base que os direitos fundamentais não servem somente para defesa do cidadão em face do Estado, que estes servem para todos os âmbitos do direito, como uma irradiação desses direitos fundamentais; terceira conclusão, que sempre

37

Ibidem, p. 516/519.

38

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 30.

39

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 377.

40

ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Heck – 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p.105/116.

haverá colisões entre princípios, e que tais somente poderão ser solucionadas por meio da ponderação.

Em relação à ponderação, Alexy aduz que é uma parte do princípio da proporcionalidade, que esse princípio compõe-se de três outros princípios, o da idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, sendo que todos são a expressão da ideia de otimização, e os direitos fundamentais são mandamentos de otimização.

Então, para responder a questionamentos de Habermas41, afirma que há de se valer de casos práticos, ao que faz citando o caso onde se ponderou entre a liberdade de manifestação de opinião de uma revista e o direito de personalidade geral de determinada pessoa.

Assim sendo, e a partir da análise do tratamento dado ao direito administrativo constitucional nas últimas décadas, principalmente a partir de meados do século XX, se percebe que tal ocorrera por uma evolução natural da sociedade com vistas a promover um maior controle social da administração pública, principalmente através de ferramentas midiáticas e pelas ferramentas legais a ela disponibilizada.

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4 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS