Efetivação de direitos fundamentais e a ação de improbidade administrativa

Para Humberto Theodoro Jr.213 explica com propriedade a maneira de se efetivar da tutela jurisdicional por meio do processo (de maneira geral), que é programado para proporcionar aos tutelados a satisfação efetiva de seu direito subjetivo, mediante resultados práticos que correspondam à satisfação da tutela ali pretendida, ou, que de modo alternativo se compensem por equivalentes econômicos (no caso do processo civil).

Com base em pressupostos processuais, pode-se conferir maior presteza na efetivação dos direitos fundamentais, inclusive quando da execução da norma de sentença nos processos de improbidade administrativa.

Importante firmar os conceitos de eficácia, compreendida como uma conformidade dos comportamentos ao conteúdo normativo, pelo que, se distingue de efetividade, que refere-se à implementação da finalidade da norma, ou seja, representa a concretização do sentido abstrato do enunciado normativo214. Nesse sentido, se uma determinada lei é criada com a finalidade de combater a corrupção, essa efetivar-se-á quando atos ímprobos forem coibidos.

Mais especificamente para o tema em análise, a Constituição Federal brasileira de 1988, no §4° do art. 37215 trouxe as penalidades aplicáveis aos agentes públicos nos casos de improbidade administrativa, o que foi regulamentado no art. 12 da lei n° 8.429/1992, inclusive no sentido de que as sanções penais, civis, administrativas e politicas não concorrem umas com as outras216.

A jurisprudência já teve a oportunidade de pacificar vários entendimentos, inclusive sumulados, com efeito vinculante, como a súmula de n° 13 do Superior Tribunal

213

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Jus

Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em:

<http://jus.uol.com.br/revista/texto/2904>. Acesso em 02 de agosto de 2017.

214

NEVES, Marcelo. A Constitucionalização simbólica. São Paulo: Editora Acadêmica. 1994. P.46/47 215

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

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Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

Federal217, e a súmula n° 282 do Tribunal de Contas da União 218, a fim de conferir maior moralidade à administração pública, que, por conseguinte tornam a gestão mais eficiente.

De certo, os atos de improbidade podem ser dos mais diversos possíveis, mas, importa que, quanto maior o prejuízo material ocasionado pelo ato combatido, maior será a extensão dos prejuízos aos direitos fundamentais que dependam de recursos públicos para se efetivar. Ora, se há desvio de verba pública destinada a promoção de direitos humanos e sociais, inegavelmente, o combate à tais atos de improbidade/corrupção fará com que direitos dessa natureza se efetivem.

Especial destaque deve ser dado ao fato de que, quanto maior for o nível do gestor na hierarquia estatal, maior serão os prejuízos causados por seus atos ímprobos, mormente, pela deterioração mais intensa dos valores democráticos que deveriam ser observados por tais agentes públicos, tendo em vista o grau de perniciosidade dado aos seus atos.

Paradoxalmente, no Brasil, quanto maior o nível do agente público (precipuamente os agente políticos) maior o nível de “blindagem” que lhes são atribuídas, como o foro por prerrogativa de função, contudo, se observado fosse a moralidade administrativa, deveria se ter uma inversão, isto é, quanto maior o grau de complexidade do cargo do agente público, menor sua proteção, de modo que o controle sobre seus atos seria facilitado, assim como sua responsabilização.

Desse modo, o discurso de intolerância em face de atos que acarretem em improbidade administrativa há de ser sempre no sentido de simultaneidade com o discurso de defesa dos direitos fundamentais.

Pelo que, havendo um maior controle, seja por parte do Estado, administrativamente, ou do Poder Judiciário, e até mesmo da sociedade civil, em fiscalizar, cobrar e punir seus agentes ímprobos, será o Estado capaz de entregar, com maior efetividade

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A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

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As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis.

as prestações sociais de que é responsável, já que a máquina pública será mais eficiente, cumprindo então os preceitos constitucionais insculpidos no art. 37 da Carta Magna.

Leve-se em conta ainda que o ressarcimento ao erário tem regramento especial no que tange à prescrição (vide item 5.1.2.2), o que denota a importância que se dá à busca dos recursos públicos frutos da malversação na gestão da coisa pública, com vistas a propiciar maior capacidade (no sentido de dar efetividade) na prestação da atividade administrativa, que tem como fim a satisfação da coletividade social.

Outra discussão que há de ser posta, é a que concerne na destinação e utilização dos recursos oriundos das ações de improbidade administrativa (ponto nefrálgico do presente trabalho), seja em sede de ressarcimento ao erário, seja pela perda de bens ou valores havidos ilicitamente, ressarcimento integral do dano, ou pagamento de multa civil.

O art. 18 da Lei 8.429/92 somente determina que os recursos oriundos das ações de improbidade administrativa sejam revertidos em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito, entretanto, não há nenhuma menção legislativa no sentido de que aqueles recursos oriundos de determinado ilícito sejam aplicados para a reparação do dano especificamente causado pelo ato ímprobo.

Assim, vê-se que o diploma normativo é genérico, o que somente obriga a destinação dos recursos para o ente político ou entidade diretamente lesada, sem que haja uma vinculação na aplicação desses recursos. Ou seja, se há uma lesão ao erário no âmbito estadual, os recursos financeiros recuperados entram no orçamento geral do estado de forma genérica, bem como, se no âmbito da União, os recursos vão para a conta do Tesouro Nacional, podendo ser utilizado em diversas ações orçamentárias, o que dá então ao gestor total liberdade em sua utilização.

De outro norte, há de se sopesar que se houver obrigatoriedade vinculada na destinação dos recursos oriundos das ações de improbidade, poder-se-ia estar criando uma limitação na discricionariedade do gestor público, o que poderia acarretar na sua má aplicação (v.g. se houver uma prévia determinação que os recursos fruto das ações de improbidade sejam aplicados nas pastas de que decorrera o ato ímprobo, ou seja, se a lesão ocorrera no âmbito da secretaria de educação de um determinado município, não se poderia aplicar os referidos recursos para a saúde, o que certamente prejudicaria a própria gestão da coisa pública).

De todo modo, há uma especial solução existente na legislação, sendo a que permite a criação de um fundo especial destinado exclusivamente a receber o produto das receitas especificadas por lei, com objetivos ou serviços previamente determinados, sendo tal possibilidade insculpida no art. 71 da Lei 4.320/64.

Isto é, há a possibilidade de se criar um fundo especial para receber os recursos que fossem fruto das ações de improbidade administrativa (em geral ou específico), vinculando a destinação dessa verba para a promoção e efetivação dos mais variados direitos. A título de exemplo, para se fazer efetivar direitos fundamentais, como saúde, educação, lazer, etc., em uma determinada ação de improbidade administrativa, poderia o magistrado determinar a destinação dos recursos dali oriundos para um fundo especificamente criado, de onde se retiraria a verba para serem usados a fim de oportunizar a efetivação dos referidos direitos.

Sendo, ao que parece, a melhor opção, uma vez que não se deixariam os recursos frutos da ação de improbidade administrativa à total liberdade do gestor público, mas também, não o vincularia de forma excessiva, garantindo assim uma maior segurança na utilização desses recursos públicos.

6.2 Estatística das ações de improbidade administrativa no âmbito da subseção da