Sujeitos da ação de improbidade administrativa

Com efeito, podem ser sujeitos ativos aqueles indivíduos que comentem atos de improbidade administrativa, sejam servidores da administração pública, ou não, e agentes públicos, que, na forma do art. 2° da Lei 8.429/1992, exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades definidas como e contra sujeitos passivos no art. 1°130 da referida Lei.

A expressão “agentes públicos” se apresenta com uma conotação genérica e bem abrangente de que todas as pessoas que exerçam funções estatais o são.

Na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, qualquer pessoa que desempenhe funções estatais é agente público, e, por tal, a definição inclui tanto o chefe do Poder Executivo (seja federal, estadual ou municipal), quanto os parlamentares, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da administração direta dos três Poderes, os servidores de autarquias, fundações governamentais, empresas públicas e sociedades de economia mista, dos concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício

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Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços, e os gestores de negócios públicos131.

O referido autor faz então uma divisão em três grupos de agentes públicos132, agentes políticos (hipótese específica tratada no item 5.1.3 desse trabalho); servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e os particulares em atuação colaborando com o Poder Público.

Outros que podem ser considerados como agentes públicos e passiveis de responsabilização por meio da ação de improbidade administrativa são os Membros da Magistratura, Ministério Público, e Tribunal de Contas, que, apesar de gozarem de vitaliciedade (arts. 73, §3°, 95, I, e 128, §15°, I, a, todos da CF/88), não há impedimento para que em sua atividade recaiam em atos de improbidade.

Rapidamente, difere-se estabilidade de vitaliciedade, sendo a primeira, a qualidade dada ao servidor aprovado em concurso público, ocupante de cargo efetivo, que preencha os requisitos do efetivo exercício da função pública por três anos e avaliação especial de desempenho (art. 41 caput e §4° da CF/88), e, a perda da condição de servidor poderá ocorrer por processo judicial com sentença de mérito transitada em julgado (art. 41, §° 1°, I da CF/88), por processo administrativo (art. 41, §° 1°, II da CF/88), insuficiência de desempenho (art. 41, §° 1°, III da CF/88), e excesso de gasto orçamentário com despesa de pessoal (art. 169, §4° da CF/88).

Já a vitaliciedade vai além, sendo uma garantia mais robusta, pois a perda do cargo somente pode ocorrer por meio de sentença em processo judicial transitada em julgado (arts. 26 e 27 da Lei Complementar 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura; art. 38, § 1.º, da Lei 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público; e art. 18, II, c, da Lei Complementar 75/1993 – Lei Orgânica do Ministério Público da União), e pressupõe a aprovação em concurso público (salvo os casos de nomeação, tanto pelo quinto constitucional, como de Ministros dos Tribunais Superiores e membros dos Tribunais de Contas), e estágio de vitaliciamento de dois anos.

Passiveis ainda de cometer atos de improbidade e serem por eles sancionados estão os militares, que obviamente se enquadram no conceito genérico de agentes públicos,

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 227.

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havendo apenas que se observar algumas regras específicas impostas pela Constituição Federal brasileira de 1988.

Primeiro há de se diferenciar os militares das Forças Armadas (Exercito, Marinha e Aeronáutica) dos militares estaduais e distritais (Polícia Militar e Bombeiros), onde, os oficiais das Forças Armadas somente podem perder seus postos e patentes por decisão do tribunal militar, quando em tempo de paz, e por tribunal especial em tempo de guerra (art. 142, §3°, VI da CF/88). Já aos militares estaduais compete os tribunais estaduais a decisão sobre a perda de suas patentes e postos (art. 42, §1° e art. 125, §4° da CF/88).

Assim, há possibilidade de ser o militar condenado a perda do posto e patente por meio de sentença transitada em julgado em sede de ação de improbidade administrativa proposta na Justiça Comum, já que a competência especial da Justiça Militar seria somente em relação aos crimes e atos disciplinares militares, conforme entendimento esposado pelo STJ no julgamento do Conflito negativo de competência 100.682/MG133.

Outro tipo de agente público que está sujeito às sanções da Lei 8.429/92 são os notários, que exercem seu múnus público por delegação do Poder Público (art. 236 da CF/88), e administram recursos públicos com natureza de taxa (emolumentos), enquadrando-se, portanto, no rol dos agentes públicos do art. 2° da LIA.

Desse modo, conclui-se que todo agente público não pode eximir-se das consequências (responsabilidades) advindas dos atos (administrativos) que praticam, sendo esse um dos consectários do regime democrático do país134.

Demais sujeitos, ainda que não agentes públicos, também podem cometer, induzir ou concorrer em atos de improbidade administrativa. A vasta doutrina nomeia tais pessoas como “terceiros”, que, nos termos do art. 3° da LIA são: “àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. Sendo tal reforçado pelos artigos 5°, 6° e 8° da mesma lei.

Para que sejam aplicadas as penalidades da Lei 8.429/92 aos terceiros, necessariamente haverá o sujeito que incorrer dolosamente no ato, induzam ou concorrer para tal prática, ou se beneficiar dela de forma direta ou indireta.

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CC 100.682/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 18.06.2009 (Informativo de Jurisprudência do STJ 398).

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Desse modo, denota-se que o terceiro não é capaz de cometer qualquer ato de improbidade sem que em coautoria com um agente público, o que por várias vezes já fora objeto de apreciação pelo STJ, sendo o entendimento pacificado135.

Importante frisar ainda que as pessoas jurídicas também podem ser consideradas sujeitos ativos praticantes de atos de improbidade, mas tão somente na condição de terceiros, haja vista que, conforme já explicitados, somente podem incorrer diretamente nos referidos atos os agentes públicos, o que impossibilita as pessoas jurídicas, haja vista sua natureza de sujeito de direito, que possui individualidade distinta das pessoas físicas, inclusive aquelas que concorreram para a sua criação.

Na hipótese, quando os bens públicos fruto dos atos de improbidade se incorporam ao patrimônio da pessoa jurídica, está essa auferindo vantagem indevida, na medida em que se locupleta ilicitamente da verba pública, pelo que, inegavelmente possibilita seu enquadramento como sujeito ativo para fins de ação de improbidade administrativa.

Ademais, o enunciado normativo que inclui os terceiros como agentes ativos capazes de produzir atos ímprobos (art. 3° da Lei 8.429/1992) não faz distinção entre as pessoas físicas e jurídicas. Por fim, há de se consignar que tal entendimento fora já pacificado pelo STJ em vários julgados136.

Quanto aos sujeitos passivos, estes são elencados no art. 1° da LIA, quais sejam: i) órgãos da administração direta e indireta, de quaisquer dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e esferas de governo União, Estados, Municípios ou territórios); ii) Empresas incorporadas ao patrimônio público, ou entidades cuja criação ou custeio tenha o erário concorrido com mais de 50% do patrimônio ou receita anual; iii) Entidades que recebam benefícios, incentivos ou subvenções, fiscais ou de crédito, de órgãos públicos, bem como, aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual.

135

STJ - REsp 1.171.017, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 06/03/2014. STJ – AgRg no AREsp 574.500/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 10/06/2015. REsp 896.044-PA, Segunda Turma, DJe 19/4/2011; REsp 1.181.300-PA, Segunda Turma, DJe 24/9/2010 - Informativo 535 do STJ.

136

STJ – REsp 1.038.762/RJ, Segunda Turma, Min. Herman Benjamin, DJe 31/08/2009. STJ – Resp 970.393/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21/10/2010.