Contagem da proporcionalidade

A Lei nº 12.506/11 determina que os empregados com até um ano de serviço têm direito a 30 dias de aviso prévio, e que serão acrescidos, a este, 03 dias por ano de trabalho prestado na mesma empresa, até o máximo de 60, totalizando 90 dias de aviso prévio. Porém, não fica claro se esse tempo proporcional é contabilizado a partir do primeiro ano completo de serviço, ou se só apenas do segundo, ou seja, se um ano de labor confere 30 ou 33 dias de aviso prévio.

Vólia Bonfim Cassar161 entende que, com 01 ano de trabalho completo (12 meses), o empregado apenas ingressa no período de aquisição do acréscimo de três dias, que ocorrerá somente ao se completar o ano adicional de serviço prestado.

161 _{CASSAR, Vólia Bomfim. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Revista de Direito da}

Dessa forma, para a referida autora, o aviso prévio de 33 dias apenas será devido se o empregado completar 02 anos de labor prestado, e o prazo máximo de 90 dias, somente com 21 anos de trabalho.

O Tribunal do Trabalho da 10ª Região já entendeu dessa forma:

A Lei nº 12.506/2011 veio regulamentar o preceito constitucional e estabeleceu em seu art. 1º, verbis: Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. O Autor foi contratado pela Reclamada em 2/2/2009 e dispensado em 11/5/2012. Destarte, o empregado com um ano de empresa fará jus ao aviso prévio de 30 dias. Com dois anos, seu aviso prévio será de 33 dias (3 a mais) e assim sucessivamente.162

Em sentido contrário, Gustavo Filipe Barbosa Garcia dispõe que o direito ao aviso prévio de 33 dias decorre de um ano de serviço completo:

Exemplificando, o empregado com um ano e quatro meses de serviço, justamente por ter mais de um ano de serviço na empresa (art. l.°, caput, a contrario sensu), e por ter completado um ano de serviço (parágrafo único), ao ser dispensado sem justa causa, passa a ter direito a 33 dias de aviso prévio.

Tanto é assim que o parágrafo único do art. 1.° da Lei 12.506/2011 não dispõe que o acréscimo de três dias decorre de cada novo ano de serviço prestado depois de se completar o primeiro, mas sim que ao aviso prévio (de 30 dias) “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa”.163 _{[grifos no original]}

Ao se interpretar o critério da proporcionalidade do aviso prévio, previsto no art. 1º da lei, com base nos princípios aplicáveis ao direito do trabalho, denota-se que até 11 meses de trabalho dá direito a 30 dias de aviso prévio e que 12 meses (01 ano) já confere 33 dias, o que leva à conclusão de que o prazo máximo de 90 dias será obtido com 20 anos de serviço.

Isso porque, com base nos princípios da valorização da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho, da proteção e seus subprincípios da norma mais

<http://publicacoes.unigranrio.edu.br/index.php/rdugr/article/viewFile/1794/833>. Acesso em: 12 mar 2014.

162 _{BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 10ª Região. Recurso Ordinário. n. 01385-2012-019-10-00-4/} Distrito Federal. Relatora: Des. Flávia Simões Falcão. Primeira Turma. Data de Julgamento: 27/11/2013. DEJT: 06/12/2013.

163

favorável (em sua diretriz interpretativa) e do in dubio pro operario, deve-se adotar a interpretação que seja mais benéfica ao empregado, que lhe confira mais direitos. Assim, como o intuito maior do aviso prévio é conceder prazo para que este procure novo emprego, deve-se interpretar a norma no sentido que lhe proporcione o maior prazo para tal.

Nesse sentido, colaciona-se:

A Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, publicada em 13/10/2011, dispõe sobre o aviso prévio nos seguintes termos:

"Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."

O parágrafo único da referida lei dispõe que serão acrescidos ao aviso prévio de 30 (trinta) dias, 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Nos termos da Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/MTE, a partir do primeiro ano de serviço é devido 33 dias de aviso-prévio, e assim sucessivamente, entendimento que ora se adota, mormente para fins tratar com equidade situações como a de um trabalhador com um mês de serviço e outro com um ano e cinco meses de serviço, as quais tem razoável diferença e, pelo entendimento no sentido da exclusão do primeiro ano para cálculo do aviso prévio proporcional, teriam como consequência o mesmo prazo de aviso-prévio: 30 dias.164 [grifos no original]

Outra questão que merece análise é se, para a contagem da proporcionalidade, leva-se em consideração frações de dias como um mês e de meses como um ano, em analogia a outros dispositivos da legislação trabalhista; ou se os três dias proporcionais corresponderão sempre a um ano completo.

Amauri Mascaro Nascimento e Túlio de Oliveira Massoni, ao abordarem referida controvérsia, concluem pela não utilização de frações:

O texto legal, não deixa claro se é preciso que o trabalhador complete o ano subsequente ou não para ter esse direito.

Em nosso entender, o termo “por ano de serviço” expresso na lei refere-se ao acréscimo dos 3 (três) dias ao fim de cada ano plenamente completado. Dessa forma, devem ser incluídos no direito ao aviso prévio do empregado apenas

164 _{BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 4ª Região. Recurso Ordinário. n. 0000313-} 84.2012.5.04.0007/ Rio Grande do Sul. Relator: Francisco Rossal de Araújo. Oitava Turma. Data de Julgamento: 25/06/2013. DEJT: 02/07/2013.

os anos inteiros decorridos de serviço, ignorando os dias ou meses trabalhados restantes.

Dito de outro modo, a proporcionalidade foi fixada a partir do módulo anual, não havendo fundamento para uma interpretação que fracione esse critério legal. Devem, portanto, ser desconsideradas as frações inferiores a um ano. [...]

A lei não considerou períodos incompletos. Não se adotou, aqui, a proporcionalidade encontrada em outros institutos, como férias e décimo terceiro salário.165

Da mesma maneira entende Guilherme Guimarães Ludwig:

[...] entendemos que a nova lei regula suficiente e razoavelmente a proporcionalidade consignada no inciso XXI do art. 7º da Constituição, tendo o legislador claramente eleito a unidade temporal correspondente ao ano para a contagem da variável tempo de serviço do empregado. Não se tratou de frações, mas exclusivamente do ano completo.166

Paras referidos autores, portanto, se um empregado trabalha 02 anos e 07 meses em uma empresa, ele fará jus ao aviso prévio correspondente apenas a 02 anos de serviço.

Entretanto, defende-se que se deve aplicar analogicamente o disposto nos arts. 146, parágrafo único, e 478, da CLT167; art. 1º, §2º, da Lei 4.090/62168 e na Súmula 291 do TST169 à contagem da proporcionalidade do aviso prévio. Isso porque, o ordenamento jurídico deve ser tido como um todo, interpretado sistematicamente,

165

NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MASSONI, Túlio de Oliveira. O aviso prévio proporcional.

Revista LTr, São Paulo, vol. 76, nº 01, jan. 2012, p. 16.

166 _{LUDWIG, Guilherme Guimarães. Abordagem constitucional do aviso prévio proporcional. Revista}

de Direito da UNIFACS, Salvador, n. 137, 2011. Disponível em:

<http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/1803/1370>. Acesso em: 13 mar 2014. 167

Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 146. [...]

Parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o Art. 130, na proporção de 1-12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

Art. 478. A indenização devida pela rescisão do contrato por prazo indeterminado será de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6(seis) meses.”

168

Lei nº 4.090/62: “Art. 1. No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

§ 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.”

169 _{Súmula 291 TST: A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade,} durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviço acima da jornada normal. [...]

evitando, desse modo, que sejam adotados entendimentos diferentes para os institutos que, primordialmente, visam proteger o empregado.

Nesse sentido:

No que se refere ao ano incompleto do término do contrato de emprego, considerando que foram trabalhados mais de seis meses (nove meses, em realidade), adota-se o período integral (3 dias), critério utilizado para cálculo da indenização pela supressão de horas extras pelo C. TST (Súmula 291), assim como pelo artigo 478 da CLT e pela Lei 4.090/62 [...]170

Assim, quando do cômputo da proporcionalidade, tem-se que período igual ou superior a 15 dias, será considerado como um mês completo, e frações iguais ou superiores a seis meses, como um ano.

Além disso, demonstra-se desarrazoável dispensar as frações de ano no cômputo do aviso prévio proporcional, visto que seis meses corresponde à metade de um ano e frações superiores a seis meses estão mais próximas do que longe do ano completo, devendo, nessas hipóteses, ser computada a proporção.

Não sendo aplicado o entendimento ora defendido, um empregado com 03 anos, 11 meses e 29 dias de serviço, terá direito apenas ao correspondente a 03 anos de aviso prévio, e não a 04 anos, o que não é razoável e infringe o princípio da proteção ao empregado.

A interpretação defendida no presente estudo privilegia o empregado, estando em conformidade com os princípios da dignidade da pessoa humana; da razoabilidade; da proteção e seus subprincípios da norma mais favorável, em sua diretriz interpretativa, e do in dubio pro operario; além de prestigiar o tempo laborado por este, ainda que inferior a um ano.