3 Aviso Prévio: Delimitação Conceitual, Características, Hipóteses e Previsão
3.1 Noções Preliminares
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado:
O aviso prévio é instituto provindo do campo civil e comercial do Direito, inerente aos contratos de duração indeterminada que permitam sua terminação pelo simples exercício da vontade unilateral das partes; o pré- aviso desponta, nesses casos, como mecanismo atenuador do impacto da resilição, conferindo ao contratante surpreendido certo prazo para se ajustar ao término do vínculo.53
Vólia Bomfim Cassar54 destaca três correntes para a conceituação do aviso prévio. De acordo com a primeira, seria este uma declaração unilateral receptícia desconstitutiva do contrato de trabalho, seguida de um prazo mínimo legal pré- determinado. Para a segunda, o instituto do aviso prévio transforma o contrato por prazo indeterminado em determinado. Por fim, a terceira, da qual compartilha, entende ser ele
52 SANTOS, André Rufino Arsênio de Sousa. Aviso prévio proporcional (lei nº 12.506/11). Revista
Justiça & Cidadania, Rio de Janeiro, n 137, 2012. Disponível em:
<http://www.editorajc.com.br/2012/07/aviso-previo-proporcional-lei-no-12-50611/>. Acesso em: 24 jan 2014.
53
Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.1119. 54
um período, imposto por lei, entre a denúncia do contrato e seu efetivo término.
Na visão da referida autora, a primeira corrente confunde o conceito de aviso prévio com o de despedida. Para ela: “Despedida é a declaração unilateral receptícia desconstitutiva de vontade, e aviso é o prazo obrigatório entre a declaração e
a efetiva extinção.”55
Já a segunda concepção é refutada pela autora, em razão de um contrato por prazo indeterminado nunca poder se transformar em contrato a termo, pois tal fato infringiria os princípios norteadores do Direito do Trabalho.
Não obstante o entendimento da referida doutrinadora de que aviso prévio é
“o termo que suspende o exercício do direito à extinção imediata do contrato”56
, a doutrina majoritária segue a primeira corrente. Nesse sentido, Mauricio Godinho Delgado57, Sergio Pinto Martins58, Alice Monteiro de Barros59 e Gustavo Filipe Barbosa Garcia60.
Destaca-se a definição de Maurício de Carvalho Góes e Michelle Dias Bublitz:
(...) o aviso prévio é a obrigação recíproca que têm os signatários de um contrato por tempo indeterminado de comunicar ao outro, num prazo mínimo estabelecido em lei ou contrato, o propósito de romper a relação jurídica havida entre eles, sob pena de indenizar a parte contrária dos danos advindos da brusca ruptura do contrato.61
Dessa forma, tem-se que o aviso prévio é um instituto que visa evitar a dissolução abrupta do contrato de trabalho, concedendo um prazo para que a outra parte da relação se adeque às mudanças ocorridas e não sofra consequências drásticas.
Por independer da aceitação do pré-avisado, pode-se afirmar que é uma declaração unilateral de vontade, “um direito potestativo, a que a outra parte não pode
se opor”.62
55 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p.1084. 56 Ibidem, p. 1085.
57
Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.1119. 58 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.386.
59 BARRO, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.754. 60 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6ª. ed. Forense, 2012, p.683. 61 GÓES, Maurício de Carvalho; BUBLITZ, Michelle Dias. O direito ao aviso prévio proporcional como expressão da eficácia dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores. Argumenta: Revista do
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, da Universidade Estadual do Norte do Paraná –
UENP, Jacarezinho, nº 15, 2011, p. 298. Disponível em:
<http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/209/208>. Acesso em: 24 jan 2014. 62
Nas palavras de Sergio Pinto Martins:
Consiste o aviso prévio numa limitação ao poder de despedir do empregador, que deve concedê-lo, sob pena de pagar indenização correspondente. Podemos encará-lo, ainda, como uma limitação para que o empregado não venha a abandonar abruptamente a empresa, deixando o empregador, de imediato, de contar com um funcionário para fazer determinado serviço. A concessão de aviso prévio do empregado ao empregador objetiva que este possa assegurar o funcionamento da empresa.63
É, portanto, um direito recíproco de empregado e empregador. Isso porque, ambos têm o direito de ter ciência, com uma certa antecedência, de que a parte contrária da relação laboral vai romper o vínculo de trabalho.
Em relação ao empregado, observa-se a importância do instituto pelo fato de permitir que este possa buscar nova colocação no mercado de trabalho, para que continue a prover sua subsistência e a de sua família. Quanto ao empregador, por sua vez, pelo termo que lhe é conferido para que procure outro profissional para suprir o cargo que ficou vago, evitando que a falta de mão-de-obra interfira na efetiva prestação dos serviços.
Tem-se, desse modo, que é “um instituto jurídico bilateral, podendo ser concedido tanto pelo empregado como pelo empregador, dependendo de quem toma a
iniciativa da ruptura do contrato”.64
Em face do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, segundo o qual o empregado não pode, em regra, dispor de seus direitos laborais, é vedado a este renunciar ao aviso prévio concedido pelo empregador, exceto na hipótese de já ter conseguido novo emprego.65 Essa exceção se justifica, tendo em vista que a finalidade do aviso prévio já estaria cumprida, qual seja, a de possibilitar que o empregado consiga novo emprego, não havendo motivo para mantê-lo, somente por questões formais, numa relação empregatícia já acabada.
63
MARTINS, Sergio Pinto, loc. cit.
64 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 755.
65
Súmula 276 TST - O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
Na lição de Élisson Miessa e Henrique Correia66, para que seja válida a renúncia, pelo empregado, ao aviso prévio, a comprovação de que já possui novo trabalho deve ser feita por escrito.
Diferente é o caso de aviso prévio dado ao empregador. Nessa hipótese, o trabalhador pede demissão, sendo, portanto, o pré-aviso um direito daquele e um dever deste.
Desse modo, por o aviso prévio, nessa situação, tutelar direito do empregador, este pode dispensar do seu cumprimento o obreiro, cessando de imediato o contrato de trabalho. Isso ocorre pelo fato de o Direito do Trabalho tutelar primordialmente os interesses do trabalhador, parte hipossuficiente na relação laboral, sendo essa uma solução mais favorável a este.
Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado, “[...] o pedido de liberação de
cumprimento de aviso pelo empregado, sendo atendido, constitui ajuste mais benéfico ao obreiro, isentando-lhe de obrigação legal e contratual, razão por que possui plena
validade jurídica.”67
Destaca-se, ainda, a lição de Sergio Pinto Martins:
No aviso prévio dado pelo empregado, o período pertence ao empregador e este poderá renunciá-lo, o que não ocorre quando o aviso prévio é dado pelo empregador. Caso, entretanto, o empregado deixe de cumprir o aviso prévio por ele oferecido ao empregador, sem a concordância deste, deverá indenizá- lo.68
Pelo fato de a lei não exigir forma específica para a concessão do aviso prévio, entende-se que esta é livre, sendo permitida, inclusive, a modalidade oral, já que
o próprio contrato de trabalho pode ser estipulado dessa maneira. Dessa forma, “se a
parte reconhece que o aviso prévio foi concedido, ainda que verbalmente, será
plenamente válido”.69
Porém, em virtude da dificuldade de comprovação deste, aconselha-se que o aviso prévio seja firmado por escrito.
Dessa maneira, ensina Amauri Mascaro Nascimento:
66
CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST
comentadas e organizadas por assunto. 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2013, p. 488.
67 Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.1125.
68
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.387. 69
Não há exigência de qualquer formalidade para que tenha eficácia. Pode exteriorizar-se por meio de um documento escrito. Porém também terá validade se formulado oralmente. A lei (CLT, art. 487) apenas exige um aviso, sem especificar qualquer forma especial.70
O Tribunal do Trabalho da 16ª Região (Maranhão) se pronunciou pela possibilidade do aviso prévio verbal: “[...] embora seja incomum o aviso prévio ser dado verbalmente, nada impede que a comunicação da ruptura contratual assim seja feita, na medida em que a CLT, ao tratar do instituto, não impõe qualquer formalidade
no ato de sua concessão.”71
O aviso prévio nem sempre é definitivo, tornando efetivo o término da relação laboral, pois admite retratação. Esta, ao contrário da concessão, possui natureza bilateral, pois depende da aceitação do outro, que pode ser expressa ou tácita, na hipótese de a relação trabalhista continuar mesmo depois de esgotado o prazo do pré- aviso. Nessas situações, é como se este nunca tivesse sido concedido.72
Nas palavras de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
É possível (embora não muito frequente) que, depois de concedido o aviso prévio por uma das partes, ele seja reconsiderado.
Mesmo havendo a reconsideração quanto à concessão do aviso prévio, o que deve ocorrer antes do término de seu prazo, a outra parte tem a faculdade de aceitar, ou não, a mencionada reconsideração. (...)
Assim, caso seja aceita a reconsideração (aceitação esta que pode ser tácita, como quando continua a prestação de serviços depois de expirado o prazo), o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado [...]73
A legislação trabalhista também não estipulou a maneira como se dá a contagem do prazo do aviso prévio, devendo-se utilizar, portanto, o art. 8º, parágrafo único, da CLT74, que permite a aplicação subsidiária, ao Direito do Trabalho, do Código Civil de 2002.
70
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 71 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 16ª Região. Recurso Ordinário em Procedimento Sumaríssimo. n. 0114000-42.2008.5.16.0008. Relator: James Magno Araújo Farias. Data do julgamento: 07/12/2010. DEJT: 14/12/2010.
72
Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirados o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado ou não a reconsideração. Parágrafo único. Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará vigorá-la como se o aviso prévio não tivesse sido dado.”
73 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6ª. ed. Forense, 2012, p. 701.
74
Assim, quanto ao cômputo do aviso prévio, aplica-se a regra geral de contagem de prazos do direito material, prevista no art. 132 do CC/2002, qual seja, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento. Nesse sentido, a Súmula nº 380 do TST75.
Para Vólia Bomfim Cassar76, o aviso prévio começa a fluir no primeiro dia útil imediatamente após a sua concessão. Em sentido contrário, dispõe Sérgio Martins:
O prazo poderá começar a correr mesmo em dia não útil, pois não há nenhuma ressalva no Direito material quanto a esse fato, ao contrário do Direito processual (§2º do art. 184 do CPC), que disciplina que os prazos somente começam a correr no primeiro dia útil após a intimação. Pouco importa, entretanto, se o último dia do aviso prévio for sábado, domingo ou feriado, pois nesse último dia o prazo estará terminado, não havendo nenhuma prorrogação [...]77
Defende-se a segunda corrente, já que é irrelevante se o primeiro e o último dias do aviso prévio são úteis ou não, em virtude de o prazo ser de direito material, e não processual, não devendo, portanto, seguir as regras deste.