Nota Técnica nº 184/2012 do Ministério do Trabalho e Emprego

Com o advento da Lei nº 12.506/2011 e as controvérsias por esta causada, a Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego emitiu o Memorando Circular nº 10, em 27/10/2011, posteriormente substituído pela Nota Técnica nº 184, de 07/05/2012, visando orientar as superintendências em relação aos procedimentos a serem adotados pelos servidores das Relações do Trabalho que exercem atividades relativas à assistência à homologação de rescisões de contratos de trabalhos.

Concluiu referida Nota Técnica:

[...] 2) a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1º da norma em comento aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado;

3) o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual

supere um ano na mesma empresa;

4) a jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, previstas no art. 488 da CLT, não foram alterados pela Lei 12.506/11; [...] [grifos do original]

Destaca-se que referido documento, apesar de vir sendo utilizado como parâmetro interpretativo na jurisprudência e na doutrina, não tem caráter vinculante; desse modo, as controvérsias não foram sanadas.

4.3.2 (Não) aplicabilidade aos pedidos de demissão

A primeira controvérsia que se destaca em relação à Lei nº 12.506/2011 é se ela se aplica aos casos de rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, (pedido de demissão), hipótese em que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço seria direito do empregador; ou se apenas se incide nos casos de dispensa sem justa causa, ou seja, se é um direito conferido apenas aos empregados.

Para Vólia Bonfim Cassar157, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é um direito recíproco aos empregados e empregadores. A autora entende dessa

157 _{CASSAR, Vólia Bomfim. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Revista de Direito da}

maneira, em virtude da finalidade do aviso prévio, qual seja, evitar que a outra parte da relação de trabalho seja surpreendida com o término do contrato de trabalho; a qual se aplica tanto para empregados como para empregadores, possuindo, desse modo, natureza bilateral.

No mesmo sentido, entendeu o Tribunal do Trabalho da 1ª Região:

EMENTA: RECURSO DO AUTOR. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. APLICABILIDADE Á RECLAMADA.

O aviso prévio tem a finalidade de preparar as partes para o término do contrato. Visa conceder à parte inocente o tempo necessário para procurar novo emprego (se o trabalhador for o notificado) ou um substituto para o demissionário (se o empregador for o notificado). Assim, o direito ao prazo, seja ele de 30 dias ou mais, é recíproco, isto é, o empregado que conta com 21 anos de casa e pede demissão deve conceder ao seu patrão um aviso prévio de 90 dias, permitindo que o empregador tenha mais tempo para busca e treinamento de outro trabalhador para substituí-lo. [...]158

Ao analisar-se a Lei nº 12.506/11, observa-se que seu artigo 1º determina que a proporcionalidade ao tempo de serviço é aplicada ao aviso prévio tratado no Capítulo VI do Título IV da CLT, o que inclui o aviso prévio concedido pelo empregado ao empregador.

Não obstante o disposto acima, destaca-se que referida lei foi editada com a finalidade de regulamentar o art. 7º da Constituição Federal de 1988, que trata dos direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais. Dessa forma, não se admite que uma norma que regulamenta um direito constitucional conferido apenas aos trabalhadores, seja estendida aos empregadores.

Além disso, denota-se que o art. 1º, caput, da lei, é claro ao afirmar que o

aviso prévio “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados”, não se

referindo, portanto, também, aos empregadores.

Do mesmo modo entende Gustavo Filipe Barbosa Garcia159: “Cabe ressaltar que a Lei 12.506/2011, ao tratar do aviso prévio, de forma nítida, estabelece a proporcionalidade devida, mas apenas em favor do empregado, e não do empregador.” [grifos do original].

<http://publicacoes.unigranrio.edu.br/index.php/rdugr/article/viewFile/1794/833>. Acesso em: 12 mar 2014.

158 _{BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 1ª Região. Recurso Ordinário. n. 0001423-} 43.2012.5.01.0059/ Rio de Janeiro. Relator: Fernando Antonio Zorzenon da Silva. Segunda Turma. Data de Julgamento: 22/07/2013. Data de Publicação: 02/08/2013.

159

Observa-se, também, que há entendimento jurisprudencial no sentido de o referido instituto se tratar de direito conferido apenas aos empregados. Colaciona-se:

AVISO PRÉVIO – LEI N.º 12.506/2011 – ACRÉSCIMO TEMPORAL PREVISTO – FAVORECIMENTO APENAS AOS EMPREGADOS. O acréscimo temporal previsto na Lei n.º 12.506/2011, atinente ao aviso prévio, se fez favorável unicamente ao empregado. O artigo 1° da lei em comento, concede o aviso prévio em favor dos “empregados” e não em favor do empregador. Ademais, o inciso XXI do artigo 7° da Constituição Federal ao assegurar o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”, o prevê como direito dos empregados. É certo que o §2º do artigo 487 da CLT pode levar, em uma análise preliminar, à igualdade de direitos, o que poderia redundar no reconhecimento de que a inovação legal beneficiaria também o empregador. Ocorre que os elementos citados, bem como a expressa previsão da Lei n.º 12.506/2011, levam ao reconhecimento de que essa igualdade se restringe apenas aos 30 dias. Não havendo, portanto, que se falar em ferimento ao princípio da isonomia, uma vez que o acréscimo temporal em razão da antiguidade do empregador é assegurado pela Constituição Federal e não pela Lei Ordinária. Por fim, no mesmo sentido é a Nota Técnica nº. 184 do Ministério do Trabalho e Emprego. Recurso conhecido e não provido.160

Interpretando-se o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço à luz dos princípios da valorização da dignidade da pessoa humana; da busca do pleno emprego; da razoabilidade; da proteção e seus subprincípios da norma mais favorável, em sua diretriz interpretativa, e do in dubio pro operario; conclui-se ser este um direito exclusivo dos empregados. Isso porque, como já afirmado, o trabalho é a forma primordial de uma pessoa adquirir autonomia financeira e, com isso, prover sua subsistência e a de sua família, com a finalidade de ter uma vida digna e inserir-se socialmente.

Em virtude dessa importância do trabalho para o ser humano, o ordenamento jurídico pátrio criou o aviso prévio, que, em relação ao empregado, visa dificultar sua dispensa sem justa causa e, ao mesmo tempo, conceder um prazo para que procure uma nova colocação no mercado de trabalho.

Não obstante o aviso prévio também seja um direito do empregador, para evitar que ele seja surpreendido com o pedido de demissão de um empregado e tenha tempo de contratar outro, destaca-se que referido instituto tem um viés mais protetivo

160 _{BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 15ª Região. Recurso Ordinário. n. 0001055-} 89.2012.5.15.0044 / Campinas. Relator: Des. João Alberto Alves Machado. Quinta Turma. Data de Julgamento: 19/02/2013. Data de Publicação: 01/03/2013.

ao empregado, tanto pela própria finalidade do direito do trabalho, como pelo princípio da proteção.

Além disso, estender o aviso prévio proporcional aos empregadores afronta o princípio da busca do pleno emprego, tendo em vista que os empregados ficarão vinculados por mais tempo a um contrato de trabalho que estará finalizado em definitivo, por iniciativa própria, após o decurso do seu prazo; ao invés de utilizar esse tempo para buscar novo emprego ou começar a laborar logo no seu novo trabalho, dependendo do caso.

Conferir aos empregadores o aviso prévio proporcional não é, ainda, razoável, já que se o empregado pediu demissão é porque não estava satisfeito com o labor que realizava, com as condições de trabalho ou com o salário que recebia, ou porque encontrou outro trabalho, que se adequa mais aos seus objetivos.

Por fim, referido entendimento efetiva o princípio da isonomia no seu caráter substancial, ou seja, trata os desiguais desigualmente na medida de sua desigualdade. Dessa forma, o empregado, em virtude de sua condição de hipossuficiência, merece tratamento diferenciado, mais benéfico que o conferido ao empregador, como forma de se reequilibrar a desigualdade existente no plano fático.