Universidade Federal do Ceará Faculdade De Direito
ANA MARIA CATUNDA SABÓIA AMORIM
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI Nº 12.506/2011 À LUZ DOS PRINCÍPIOS DIRETIVOS DO DIREITO DO TRABALHO
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI Nº 12.506/2011 À LUZ DOS PRINCÍPIOS DIRETIVOS DO DIREITO DO TRABALHO
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito do Trabalho
Orientador: Professor Msc. William Paiva Marques Júnior
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
A524a Amorim, Ana Maria Catunda Sabóia.
Aspectos controvertidos da lei nº 12.506/2011 a luz dos princípios diretivos do direito do trabalho / Ana Maria Catunda Sabóia Amorim. – 2014.
74 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito do Trabalho.
Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
1. Aviso prévio. 2. Proporcionalidade (Direito) - Brasil. 3. Direito do trabalho - Brasil. 4. Direitos dos trabalhadores – Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI Nº 12.506/2011 À LUZ DOS PRINCÍPIOS DIRETIVOS DO DIREITO DO TRABALHO
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito do Trabalho.
Aprovada em __/__/__
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________ Professor Msc. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Mestrando Arthur Nogueira Feijó
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Mestrando Thiago Barreto Portela
Dedico este trabalho à minha família e
meus amigos, pelo incentivo e força a
mim dados, os quais possibilitaram
minha chegada até aqui e todas as
A Deus, obrigada pela força e bênçãos me dadas, por ter colocado pessoas
maravilhosas na minha vida e por sempre me guiar ao melhor caminho.
Ao meu orientador, prof. William Marques, pela ajuda e por se mostrar
sempre solícito, não só em relação ao presente trabalho, mas também em relação a
qualquer problema que envolva a faculdade. Obrigada pela paciência e dedicação.
À minha família: meu pai, a melhor pessoa que eu conheço, minha
inspiração, exemplo de honestidade, força, paciência e dedicação, tanto ao trabalho,
como à família; obrigada por me mostrar como superar as adversidades diárias com
sabedoria. Minha mãe, exemplo de força diária e amor pela família, obrigada pelo
incentivo, por me mostrar o valor dos estudos e por me alegrar com pequenos gestos e
demonstrações de carinho. Minha irmã, minha companheira no dia-a-dia, exemplo de
força e dedicação, obrigada por sempre estar disposta a ajudar e por me mostrar a beleza
do Direito.
Ao Arthur e ao Thiago, o meu sincero agradecimento por aceitarem de
imediato meu convite para participar da Banca Examinadora desta monografia. Ambos
mostraram-se solícitos e simpáticos ao convite. Muito obrigada.
Às minhas amigas “SL”, amigas do colégio, que fizeram parte do meu crescimento e amadurecimento, companheiras de muitos momentos de felicidade e
dificuldade, obrigada pelos conselhos e por sempre estarem presente até hoje.
Aos amigos de faculdade, principalmente os que fazem parte do grupo “Markim&Amigos&Amigas”, obrigada por compartilharem essa jornada comigo, pelas alegrias diárias e pela ajuda constante; vocês fizeram o “tempo de faculdade” ser um
dos melhores da minha vida.
Em especial da Faculdade de Direito: Amaiara, Ana Luíza, Carol, Cris,
Ícaro e Rodrigo. Amaiara, amiga sempre presente, uma mulher forte, independente e
determinada e a pessoa que mais me entende. Ana Luíza, exemplo de garra e superação,
obrigada por me ensinar como enfrentar os percalços da vida com sorriso no rosto.
Carol, mulher-moleca, que está sempre sorrindo e nos divertindo; pessoa focada e que
está sempre disposta a melhorar e a ajudar, obrigada pelo incentivo e força a mim
Ícaro, pessoa maravilhosa e de grande importância na minha vida tanto dentro como
fora da faculdade, que sempre me incentivou a estudar e a ser mais independente, que
esteve presente nos momentos mais difíceis e que está sempre disposto a me ajudar.
Rodrigo, pelos momentos de alegria e por ter transformado todo esse período em uma
grande diversão.
A todos que formam a Procuradoria da União, em especial, Dr. Salvador,
exemplo de profissional e pessoa, obrigada pela ajuda, confiança e conselhos
profissionais. Agradeço também aos que fazem parte da 1ª Turma Recursal, que, apesar
do pouco tempo, proporcionou-me grande aprendizado; e da Procuradoria Geral do
Estado, local onde fiz grande amigos, que levo para a vida, em especial, Ana Franco e
Marina Horta, e aprendi bastante; obrigada à minha chefe, Dra. Roberta Aline, pela
compreensão e ensinamentos.
E a todas as demais pessoas que indiretamente contribuíram para a minha
“A diferença entre o vencedor e o
perdedor não é a força nem o conhecimento mas, sim, a vontade de
vencer.”
O presente estudo visa a analisar o instituto do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, direito social conferido aos empregados pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XXI, que foi sonegado a estes por longo período, em razão de depender de regulamentação infraconstitucional. Após a impetração de diversos Mandados de Injunção, foi editada a Lei nº 12.506, de 2011, que estabeleceu o critério de proporcionalidade do instituto, porém, esta o fez de maneira bastante vaga, ocasionando algumas controvérsias quanto à sua aplicação, tornando-se necessária a análise destas à luz dos princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, que possuem relação com o aviso prévio. Nesse sentido, far-se-á, inicialmente, uma abordagem a partir destes. Em seguida, serão feitas considerações a respeito do instituto, dando ênfase a seu conceito, natureza jurídica, cabimento, fundamento legal e efeitos por ele produzidos. Posteriormente, far-se-á uma análise detalhada da Lei nº 12.506/2011 e das controvérsias por ela geradas. Por fim, estas serão apreciadas com base nos princípios que lhe são aplicáveis, posicionando-se quanto à interpretação mais adequada das mesmas.
ABSTRACT
The present study aims to analyze the institute of proportional notice prior by length of service, social right granted to employees by the Federal Constitution of 1988, in article 7, item XXI, which was withheld to these for a long period, due to relying on infra-constitutional regulation. After the filing of several Injunctive Writs, was issued the Law nº 12.506, by 2011, that established the proportionality of the institute, however, it did so rather vague, causing some controversy as to its application,making it necessary analysis based on principles that are applicable to the Labor Law, which are related to the notice prior. In this sense, one will make, initially, an approach based on them. Then we will have some considerations about the institute, emphasizing its concept, legal nature, applicable situations, legal basis and effects it produces.Subsequently, a detailed analysis of the Law nº. 12.506/2011 and the controversies generated by it will make itself. Finally, these will be appreciated based on the principles that are applicable, positioning itself as the most appropriate interpretation.
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 Princípios diretivos do Direito do Trabalho aplicáveis ao aviso prévio ... 14
2.1 Considerações iniciais: da eficácia interpretativa dos princípios ... 14
2.2 Princípio da valorização da dignidade da pessoa humana ... 16
2.3 Princípio da valorização do trabalho... 18
2.4 Princípio da busca do pleno emprego ... 19
2.5 Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ... 20
2.6 Princípio da boa-fé ... 22
2.7 Outros princípios aplicáveis ao tema em estudo ... 23
2.7.1 Princípio da Proteção ... 24
2.7.1.1 Princípio da Norma mais favorável ... 26
2.7.1.2 Princípio In dubio pro operario ... 27
2.7.2 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas ... 28
3 Aviso Prévio: Delimitação Conceitual, Características, Hipóteses e Previsão Legal ... 30
3.1 Noções Preliminares ... 30
3.2 Natureza Jurídica ... 35
3.3 Cabimento ... 38
3.4 Fundamento legal e constitucional ... 43
3.5 Efeitos ... 46
4 Análise de aspectos controvertidos da Lei nº 12.506/2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, à luz dos princípios diretivos do Direito do Trabalho ... 54
4.1 Edição da Lei nº 12.506/2011 ... 54
4.2 Eficácia da Lei nº 12.506/2011 no tempo ... 56
4.3 Aspectos controvertidos da Lei nº 12.506/2011 ... 60
4.3.1 Nota Técnica nº 184/2012 do Ministério do Trabalho e Emprego ... 60
4.3.2 (Não) aplicabilidade aos pedidos de demissão...61
4.3.3 Contagem da proporcionalidade...63
4.3.4 Redução da jornada de trabalho...68
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 71
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o aviso prévio proporcional ao
tempo de serviço como direito social dos trabalhadores urbanos e rurais, em seu art. 7º,
inciso XXI, a depender de regulamentação legal.
Por falta de normatização, referido direito não foi conferido aos
trabalhadores por mais de vinte anos.
Diversos Mandados de Injunção foram impetrados perante o Supremo
Tribunal Federal, até que este decidiu que iria ele próprio fixar o critério da
proporcionalidade do aviso prévio em relação ao tempo de serviço, em virtude da
omissão do Poder Legislativo, mudando seu anterior posicionamento de apenas advertir
o Congresso Nacional a respeito da necessidade de regulamentar referido instituto. No
entanto, antes que o STF o fizesse, foi editada a Lei nº 12.506/2011, que supriu a
omissão.
Ocorre que, o surgimento de tal lei, regulamentando o aviso prévio
proporcional, como determinara desde sempre a CFRB/88, não deixou livre de
controvérsias a concessão do referido direito. Isso porque, normatizando o instituto em
análise em apenas dois artigos, aquela foi editada de forma vaga, sem especificações e
aprofundamento sobre diferentes aspectos, o que dá ensejo a diversas interpretações
sobre eles.
O aviso prévio tem uma especial importância no Direito do Trabalho, pois
ele possibilita que as partes da relação laboral (empregador e trabalhador) se adequem
às mudanças fáticas; no caso do trabalhador, que ele tenha um determinado tempo para
procurar outro labor, em caso de dispensa sem justa causa, impedindo que ele seja
surpreendido pela ruptura do contrato de trabalho e fique desempregado de forma
imediata; e, ainda, na hipótese de pedido de demissão deste, garante um tempo para que
o empregador procure um substituto para o cargo que ficou vago, sem que sofra
consequências drásticas pela falta da mão-de-obra.
Após a edição da Lei nº 12.506/2011, o Ministério do Trabalho e
Emprego emitiu o Memo. Circular nº 10/2011, posteriormente substituído pela Nota
Técnica nº 184/2012. Ambos tinham a finalidade de orientar servidores que trabalhavam
referidos documentos não são leis, não possuindo, assim, eficácia erga omnes nem
caráter vinculante aos sujeitos das relações de trabalho em geral, não suprindo, desse
modo, as controvérsias causadas pela nova norma.
Busca-se, aqui, desenvolver uma pesquisa monográfica que discuta a melhor
interpretação da lei que regulamentou o aviso prévio proporcional, à luz dos princípios
diretivos aplicáveis ao Direito do Trabalho, de modo que seja assegurado aos
empregados o máximo amparo a que têm direito, em conformidade com a finalidade do
aviso prévio concedido a estes, qual seja, protegê-los de serem surpreendidos diante da
rescisão contratual.
Feitas tais considerações, o presente trabalho apresenta uma estrutura
organizacional pautada em capítulos, desenvolvendo a temática por meio da pesquisa
bibliográfica e jurisprudencial.
No capítulo um, procurar-se-á, primeiramente, conceituar os princípios
diretivos do Direito do Trabalho que possuem relação com o instituto em análise, com enfoque especial para o princípio da proteção e seus subprincípios do “in dubio pro operario” e da norma mais favorável, em sua diretriz interpretativa.
No capítulo dois, será abordada a conceituação doutrinária do aviso prévio,
bem como sua natureza jurídica, hipóteses de cabimento, fundamento legal e
constitucional e efeitos por ele produzidos.
Finalmente, no capítulo três, estudar-se-á a Lei nº 12.506/2011, destacando
seus aspectos controvertidos, analisando-se as posições divergentes de nossos tribunais
a respeito delas e sugerindo uma interpretação que dê maior eficácia ao instituto, à luz
dos princípios a ele aplicáveis.
Assim, levando-se em conta a especial importância do aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço para o direito laboral, mostra-se pertinente analisar os
pontos controvertidos da Lei nº 12.506/2011 destacados no presente trabalho,
2 PRINCÍPIOS DIRETIVOS DO DIREITO DO TRABALHO APLICÁVEIS AO AVISO PRÉVIO
O Direito do Trabalho, como ramo autônomo do Direito que é, possui princípios gerais que lhe são aplicáveis e princípios próprios. Isso porque, “toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica a existência de princípios, isto é, de
certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber”.1
Princípios são “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam
e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e
integração, quer para a elaboração de novas normas”.2
Robert Alexy conceitua os princípios como “mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que
a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas
também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.”3
Na busca de delimitação do objeto do presente estudo, deve-se analisar os
princípios fundamentais em sede constitucional e justrabalhista relacionados ao instituto
do aviso prévio, de modo que fique evidenciada suas importâncias na solução das
controvérsias que serão estudadas a respeito da Lei nº 12.506/2011, que regulamentou o
referido instituto de maneira proporcional ao tempo de serviço.
Os princípios consubstanciados na ordem jurídica brasileira, em especial os
reconhecidos pelo Estado na Constituição Federal de 1988 e, em específico, nas
relações laborais, merecem, desse modo, uma análise aprofundada quanto a sua
dimensão, aplicabilidade e efeitos, já que inexiste no ordenamento jurídico e na
jurisprudência pátria solução unânime para as controvérsias a serem apresentadas, em
relação à referida lei.
1 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 303. 2 Ibidem, p. 304.
2.1 Considerações iniciais: da eficácia interpretativa dos princípios
A doutrina ensina que os princípios possuem três funções: 1) informativa,
na fase pré-jurídica, ou seja, de construção da norma jurídica, em que servem de
inspiração, de referencial para o legislador, constituindo, dessa forma, fonte material do
direito; 2) interpretativa ou descritiva, auxiliando na busca do sentido da norma; 3)
normativa, quando supre e integra as lacunas legais, atuando como fonte supletiva do
Direito.4
Vólia Bomfim Cassar ainda destaca mais duas funções aos princípios, quais
sejam: 1) diretiva e unificadora e 2) normativa autônoma. A primeira se justifica “porque unifica o ordenamento e indica a direção a ser tomada pelo legislador, operadores do direito e intérpretes. Não permite analisar a norma de forma isolada”.5 Na segunda, o princípio “atua criando um direito subjetivo, preenchendo o vazio existente no ordenamento jurídico e não na regra”.6
Dessa forma, conclui a autora que estes “servem não só de parâmetro para a formação de novas normas jurídicas, mas também de orientação para a interpretação e
aplicação das normas já existentes. Designam a estruturação de um sistema jurídico
através de uma ideia mestre que ilumina e irradia as demais normas e pensamentos
acerca da matéria”.7
A importância interpretativa dos princípios ganha destaque quando se
depara com normas vagas, ambíguas ou obscuras, como a Lei nº 12.506/2011, objeto do
presente estudo. Assim, utilizando-se dos princípios como parâmetro interpretativo,
pode-se chegar a uma interpretação justa e adequada.
Mauricio Godinho Delgado ensina que:
Nesta dimensão interpretativa, os princípios buscam apreender as regras jurídicas examinadas como parte integrante e harmônica do conjunto mais amplo do sistema normativo ou, pelo menos, do segmento especial pertinente desse sistema jurídico. De tal modo, os princípios descritivos ofertam ao intérprete uma visão crucial das direções essenciais da ordem jurídica analisada.8
4 Nesse sentido, MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 59. 5
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 175. 6 Ibidem.
7 Ibidem, p. 167.
A eficácia interpretativa significa, portanto, que os princípios “contribuem
no processo de compreensão da regra, balizando-a à essência do conjunto do sistema jurídico”9
, ou seja, que orientam a interpretação das normas em geral, de modo que o
intérprete encontra-se obrigado a optar, dentre as possíveis exegeses, por aquela que
realiza melhor o efeito pretendido pelo princípio aplicável.
Destaca-se, ainda, a lição de Carlos Ari Sundfeld:
Quanto à função dos princípios na interpretação das regras, pode-se dizer que:
a) é incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios;
b) quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios;
c) quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o do princípio.10
Conclui-se, portanto, que, com base na função interpretativa dos princípios,
esses servem de orientação, de diretriz para que a busca do significado e alcance das
regras seja feita da melhor maneira possível, de uma forma sistemática com todo o
ordenamento jurídico, de modo que seu estudo se mostra relevante para a análise e
solução das controvérsias relativas à Lei nº 12.506/2011.
2.2 Princípio da valorização da dignidade da pessoa humana
Mauricio Godinho Delgado, ao abordar referido princípio, destaca:
O princípio da dignidade da pessoa humana traduz a ideia de que o valor central das sociedades, do Direito e do Estado contemporâneos é a pessoa humana, em sua singeleza, independentemente de seu status econômico, social ou intelectual. O princípio defende a centralidade da ordem juspolítica e social em torno do ser humano, subordinante dos demais princípios, regras, medidas e condutas práticas.11
Desse modo, com base no referido princípio, tem-se que o ser humano é um
fim em si mesmo, não podendo ser utilizado como um meio para atingir determinado
objetivo.
9 Delgado, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 17.
10 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 148. 11
O princípio em análise deixou de ser visto sob um ponto de vista estritamente individualista, passando a ter uma dimensão social, de modo que “a ideia de dignidade não se reduz, hoje, a uma dimensão estritamente particular, atada a valores
imanentes à personalidade e que não se projetam socialmente. Ao contrário, o que se
concebe inerente à dignidade da pessoa humana é também, ao lado dessa dimensão
estritamente privada de valores, a afirmação social do ser humano”.12 (grifos no
original).
A Constituição Federal de 1988 alçou o princípio da dignidade da pessoa
humana à qualidade de fundamento da vida no país13, princípio jurídico inspirador e
normativo e objetivo da ordem econômica14, passando a ter abrangência em toda a
ordem jurídica e em todas as relações sociais.
Nesse sentido, Arion Sayão Romita ensina:
A dignidade da pessoa humana atua como fundamento do princípio estruturante do Estado democrático de direito e, em consequência, impregna a totalidade da ordem jurídica, espraia-se por todos os ramos do direito positivo e inspira não só a atividade legislativa como também a atuação do Poder Judiciário.15
O trabalho é o principal mecanismo que o ser humano se utiliza para prover
sua subsistência e a de sua família, além de se autoafirmar perante a sociedade. Isso
porque, ao obter um labor, o empregado possui uma função no sistema de produção e,
consequentemente, uma importância perante o meio social.
Desse modo, o trabalho é o meio primordial para propiciar às pessoas uma
vida digna, o que consagra a diretriz norteadora do Estado Democrático de Direito: o
atendimento à dignidade da pessoa humana.
No âmbito do Direito do Trabalho, “a dignidade humana ocupa posição de destaque no exercício dos direitos e deveres que se exteriorizam nas relações de
12 Delgado, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 41.
13
Constituição Federal: “Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;”
14 Constituição Federal: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [...]” 15
trabalho e aplica-se em várias situações, principalmente, para evitar tratamento degradante do trabalhador”.16
Significa, assim, no âmbito justrabalhista, a vedação do uso do trabalhador
como um simples objeto na busca pelo lucro, ou seja, a coisificação do labor humano; a
imposição de limites ao poder diretivo do empregador, vedando qualquer tipo de
discriminação e a garantia da intangibilidade de valores e condições individuais básicas
e a possibilidade de afirmação no plano social, da qual se observa como exemplo maior,
o direito ao trabalho, especificamente o emprego.
2.3 Princípio da valorização do trabalho
O Princípio da valorização do trabalho está relacionado com o princípio da
dignidade da pessoa humana, isso porque:
[...] a Constituição de 1988 percebeu que a valorização do trabalho é um dos mais relevantes veículos de valorização do próprio ser humano, uma vez que a larga maioria dos indivíduos mantém-se e se afirma, na desigual sociedade capitalista, essencialmente, por meio da atividade laborativa.17
Assim, o trabalho é um dos mecanismos mais essenciais de afirmação do ser
humano, seja no seu âmbito individualista, seja no plano social.
Referido princípio está previsto por diversas vezes na Constituição Federal
de 1988: no Título I- Dos Princípios Fundamentais18; no Título VII- Da Ordem
Econômica e Financeira19 e no Título VIII- Da Ordem Social20.
Para Mauricio Godinho Delgado, a correta interpretação do princípio leva à
noção de valorização do trabalho regulado, que, no capitalismo, praticamente se
confunde com o emprego. Isso decorre do fato de este ser regulado e protegido por
16 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 150. 17 Delgado, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 30.
18 Constituição Federal: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;” 19
Constituição Federal: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]”
normas jurídicas, com a finalidade de propiciar um patamar consistente de afirmação
individual, familiar, econômica, social e ética; caracterizando-se, portanto, como o
principal e mais abrangente instrumento de inserção do trabalhador no meio
socioeconômico.21
É consequência, portanto, do referido princípio, a necessidade de edição de
leis que vedem a exploração do trabalhador e que, por outro lado, assegurem a este
condições benéficas de trabalho. Pode-se citar como consequência deste princípio: o
limite da jornada de trabalho diária e semanal, estipulado pela Constituição Federal; o
pagamento de horas extras; o adicional noturno; a necessidade de utilização de
equipamentos de proteção individual para quem trabalha em lugares insalubres; a
concessão de aviso prévio pelo empregador ao empregado, nas dispensas sem justa
causa; dentre outras.
Dessa forma, ao se utilizar esse princípio como mecanismo de interpretação
de normas jurídicas, deve-se dar preferência àquela que melhor valorize a relação
empregatícia, as condições básicas de labor e os direitos do empregado.
2.4 Princípio da busca do pleno emprego
Está previsto no art. 170, VIII, da Constituição Federal22 como um dos
princípios gerais da atividade econômica e pode ser definido como:
[...] um princípio diretivo da economia que se opõe às políticas recessivas. Pleno emprego é expressão abrangente da utilização, ao máximo grau, de todos os recursos produtivos. Mas aparece, no art. 170, VIII, especialmente no sentido de propiciar trabalho a todos quantos estejam em condições de exercer uma atividade produtiva. Trata-se do pleno emprego da força de trabalho capaz. Ele se harmoniza, assim, com a regra de que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano. Isso impede que o princípio seja considerado apenas como mera busca quantitativa, em que a economia absorva a força de trabalho disponível, como o consumo absorve mercadorias. Quer-se que o trabalho seja a base do sistema econômico,
21 Delgado, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 34.
22 Constituição Federal: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
receba o tratamento de principal fator de produção e participe do produto da riqueza e da renda em proporção de sua posição na ordem econômica.23
Assim, de acordo com o referido princípio, todos que estiverem aptos e dispostos a
laborar, terão o efetivo direito a um trabalho remunerado e digno, com as mesmas condições de
igualdade em sua obtenção, devendo o Poder Público, para tanto, retirar os obstáculos que
dificultam sua plenitude.
Segundo Roseli Rêgo Santos, a efetivação desse princípio produz como
resultado:
[...] a progressiva eliminação das desigualdades sócio-econômicas, da pobreza e o aumento dos salários reais. Indiretamente, o pleno emprego contribui para a melhoria das condições de trabalho, a recuperação da infra-estrutura econômica, a melhora das finanças públicas, o incremento na competitividade externa e o aumento de qualidade nos serviços públicos essenciais.24
Desse modo, objetiva acabar com o desemprego, reduzir as desigualdades
sociais e as existentes nas relações de emprego, assim como, promover o progresso
nacional.
2.5 Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
Esses princípios estão relacionados, “atuam conjugados, somando dimensões essencialmente convergentes; por isso, podem até mesmo ser considerados
princípios equivalentes, corolários, ou seja, uma combinação harmônica de proposições”25
, de modo que se justifica o estudo em conjunto deles.
Para Virgílio Afonso da Silva26, o principio da proporcionalidade possui três
elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; os quais se
relacionam subsidiariamente entre si, ou seja, a análise do segundo apenas será realizada
23 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 797.
24 SANTOS, Roseli Rêgo. O princípio da busca do pleno emprego como aplicação da função social da empresa na lei de falências e recuperação de empresas. In: XVII Encontro Preparatório para o Congresso Nacional do CONPEDI, 2008, Salvador. Anais do XVII Encontro Preparatório para o Congresso
Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008, p. 5255-5256.
25
Delgado, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 186.
se o caso não tiver sido solucionado com o exame do primeiro; e a utilização do terceiro
somente ocorrerá se o problema não tiver sido resolvido com a apreciação de seus
antecedentes. Assim, sua aplicação nem sempre decorrerá do uso de todos seus
elementos.
Segundo referido autor, um meio é adequado quando sua utilização alcança
um objetivo ou, pelo menos, promove sua realização, mesmo que este não seja
completamente efetuado. A necessidade, por sua vez, exige um exame comparativo, de
modo que uma medida apenas é necessária se a efetivação do fim almejado não pode ser
alcançada, com a mesma intensidade, por outra que restrinja menos os direitos dos
cidadãos. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito consiste em uma ponderação
racional entre os motivos que justificam a adoção da medida e a restrição ao direito
atingido, ou seja, denota um sopesamento entre a importância do objetivo a ser
realizado e a intensidade da limitação ao direito que com ele colide, de maneira que seja
suficiente para justificá-la.
Mauricio Godinho Delgado, ao abordar a respeito da aplicabilidade desse
princípio nas relações privadas de natureza trabalhista, conclui de maneira afirmativa, já que este se trata de “princípio notoriamente funcional para o exame de quaisquer relações de poder existentes na vida social, principalmente naqueles contextos em que
essas relações estruturam-se de maneira hierarquizada- tal como ocorre na relação de emprego”27
.
Ainda nas palavras do referido autor:
Ao enfatizar o foco na ideia de meios necessários e adequados, brandidos na equânime e correta medida, para alcanças fins lícitos, a diretriz da proporcionalidade torna-se instrumental valioso para o exame da regularidade ou irregularidade dos atos, condutas e omissões ocorridos entre empregador e empregado no cenário da relação empregatícia.28 [grifos do original]
Complementando o entendimento acima, Alice Monteiro de Barros:
No âmbito da empresa, ele atua como garantia do limite aos direitos fundamentais e como “medidor” do exercício desses direitos. Isso significa que o princípio da proporcionalidade atua como critério limitativo dos poderes diretivo de disciplinar do empregador e também como um meio de
27 Delgado, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 188.
28
correção aplicável a todas as hipóteses de desequilíbrio contratual, visando à garantia dos bens jurídicos e valores que se encontram na empresa.29
Em contrapartida, o princípio da razoabilidade propõe a existência de
compatibilidade entre os meios necessários e um ou vários fins lícitos determinados.
Dessa forma, seguindo-se a concepção de Virgílio Afonso da Silva30, corresponde
aquele apenas ao primeiro elemento do princípio da proporcionalidade, qual seja, a
adequação, sendo mais restrito, portanto, que este.
Dessa forma, determina referido princípio que se aja com bom senso sempre
que a lei não preveja, de forma rígida, alguma circunstância surgida do caso concreto.
Assim, decorre da conjugação de ambos os princípios que as normas
jurídicas devem ser interpretadas de acordo com critérios que estabeleçam uma relação
adequada, equilibrada entre os meios e fins a elas vinculados, de acordo com um juízo
de ponderação, de modo que por outro meio menos gravoso não seja possível atingir o
resultado com a mesma eficácia.
Conclui-se que a associação dos presentes princípios, resultando no
princípio da proporcionalidade e razoabilidade, fornece importante instrumento de
interpretação de normas que não possuem o conteúdo muito bem determinado.
2.6 Princípio da boa-fé objetiva
As partes da relação trabalhista devem agir pautadas na boa-fé, eticidade e
lealdade. Assim, referido princípio incide sobre a conduta tanto do empregador, quanto
do empregado. Desse modo, deixando este de agir com boa-fé no contrato, pode
incorrer em falta trabalhista caracterizadora de dispensa por justa causa. Aquele, por sua
vez, pode incorrer em infração empresarial, ensejadora de rescisão indireta do contrato
de trabalho.
Deve a boa-fé “estar presente no ato da contratação, na execução e na
extinção do contrato de trabalho. Desta forma, todo ato praticado com má-fé deve ser
punido pela abusividade (art. 187 do CC) e repelido pelo direito (declarado nulo)”.31
Destaca-se a definição de Vólia Bomfim Cassar:
O princípio da boa-fé pressupõe que todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético, moral, de confiança e lealdade que se espera de um homem comum. Como consequência disso, as partes contratantes devem se comportar de forma adequada, mesmo que isto não esteja previsto expressamente na lei ou no contrato. [...]
Leva-se em conta os fatores concretos do caso e não a vontade do agente.32
Sobre referido princípio, ainda, a lição de Mauricio Godinho Delgado:
[...] para o Direito contemporâneo importa menos a intenção, o motivo, o estado psicológico de inocência, de ingenuidade ou até mesmo ignorância do indivíduo ao praticar uma conduta que, efetivamente, o sentido real da conduta em conjugação com o meio ambiente humano, social ou organizacional que o cerca.33 (grifos no original)
O fundamento do referido princípio, para Alice Monteiro de Barros, reside em “opor valores éticos com o objetivo de evitar os perigos de uma interpretação excessivamente positivista do ordenamento jurídico. Dessa forma, [...] exerce uma
função flexibilizadora dos institutos jurídicos, entre os quais se situa o contrato de trabalho.”34
A importância desse principio é tão significativa em relação ao instituto do
aviso prévio que, quando uma das partes não agir com boa-fé durante o seu
cumprimento, sofrerá as consequências cabíveis, ou seja, converterá a dispensa sem
justa causa ou o pedido de demissão, em rescisão indireta e dispensa por justa causa,
conforme o caso.
2.7 Outros princípios aplicáveis ao tema de estudo
Não há dúvidas que o Direito do Trabalho é um ramo autônomo do Direito,
e, portanto, possui princípios, regras e institutos próprios. Em relação aos princípios
específicos, observa-se que estes possuem importância significativa no direito laboral,
podendo-se dizer, até, que possuem papel decisivo.
31
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 247. 32 Ibidem.
33 Delgado, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 191.
34
Nesse sentido, a lição de Mauricio Godinho Delgado:
O papel decisivo dos princípios no Direito do Trabalho advém do caráter essencialmente teleológico, finalístico, desse ramo jurídico especializado. [...] De fato, o ramo justrabalhista incorpora, no conjunto de suas regras, princípios e institutos um valor finalístico essencial, que marca a direção de todo o sistema jurídico que compõe. Esse valor – e a consequente direção teleológica imprimida a este ramo jurídico especializado – consiste na melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica. Sem tal valor e direção finalística, o Direito do Trabalho sequer se compreenderia, historicamente, e sequer se justificaria, socialmente, deixando, pois, de cumprir sua função principal na sociedade contemporânea.35 (grifos no original)
Desse modo, nada mais razoável que se utilizar dos princípios específicos
do ramo juslaboral para solucionar as controvérsias ocasionadas pela Lei nº
12.506/2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
2.7.1 Princípio da Proteção
A relação trabalhista é demarcada pela evidente disparidade entre as partes
que a compõe: o empregador e o trabalhador. Isso porque:
O trabalhador já adentra na relação de emprego em desvantagem, seja porque vulnerável economicamente, seja porque dependente daquele emprego para sua sobrevivência, aceitando condições cada vez menos dignas de trabalho, seja porque primeiro trabalha, para, só depois, receber sua contraprestação, o salário.36
Dessa forma, em razão da condição de hipossuficiência do trabalhador, por
ser economicamente mais fraco, e da própria finalidade do direito do trabalho, qual seja,
proteger aquele, consagrou-se o princípio em análise, que tem como função precípua
reequilibrar essa desigualdade.
Assim, para corrigir essa situação de desequilíbrio, o princípio da proteção
propugna uma maior proteção jurídica ao empregado, de modo a alcançar uma
igualdade substancial.
Nesse sentido, Vólia Bomfim Cassar:
35 Delgado, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 72-73.
36
O princípio da proteção ao trabalhador está caracterizado pela intensa intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador, o que limita, em muito, a autonomia da vontade das partes. Desta forma, o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais. Estas formarão a estrutura basilar de todo contrato de emprego.37
Corroborando o afirmado acima, os ensinamentos de Maurício Godinho
Delgado:
Informa este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.38
Por isso, pode-se dizer que referido princípio consiste na aplicação, ao
Direito Laboral, do princípio da isonomia, segundo o qual, deve-se tratar de forma
desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Observa-se, ainda, a lição de Arion Sayão Romita a respeito da
aplicabilidade do referido princípio como maneira de proteção à despedida arbitrária,
destacando o aviso prévio como uma medida de dificultá-la:
“Proteção contra a despedida arbitrária” é a rede de segurança armada pelo ordenamento jurídico com o fim de proibir o empregador de despedir o empregado ou mitigar os prejuízos por este sofridos quando dispensado, num e noutro caso fora das hipóteses autorizadas pelas fontes formais do Direito do Trabalho. Abrange qualquer tipo de medida que tenha por finalidade impedir ou dificultar o término do contrato de trabalho por iniciativa do empregador: no primeiro caso (impedir), a fonte (lei ou convenção coletiva) prevê a estabilidade; no segundo caso (dificuldade), a fonte impõe ao empregador a obrigação de dar aviso prévio ao empregado, pagar-lhe indenização, etc.39
Destaca-se, por fim, que a doutrina majoritária entende que o princípio da
proteção é gênero, do qual são espécies os princípios: da norma mais favorável; da
condição mais benéfica e in dubio pro misero.
Pela pertinência com o tema em estudo – lei que regulamentou o aviso
prévio proporcional ao tempo de serviço- analisar-se-ão apenas os subprincípios da
norma mais favorável, em sua diretriz interpretativa, e do in dubio pro operario.
37 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 185.
38 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ª. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 193.
39
2.7.1.1 Princípio da Norma mais favorável
Segundo Mauricio Godinho Delgado40, referido princípio significa que o
operador do Direito do Trabalho deve escolher a regra mais favorável ao trabalhador em
três situações distintas: na fase pré-jurídica, de elaboração da norma, orientando o
legislador; no confronto entre regras concorrentes, orientando o processo de
hierarquização de normas trabalhistas no caso concreto; e no contexto de interpretação
das regras jurídicas, orientando na revelação do sentido da norma trabalhista.
Defende, portanto, que o princípio da norma mais favorável possui tríplice
dimensão, quais sejam, informadora, interpretativa e hierarquizante.
No mesmo sentido, entendendo pelas três dimensões do princípio, Sergio
Pinto Martins:
A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: (a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; (b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. [...] (c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador.41
Como afirmado acima, interessa ao presente estudo a dimensão
interpretativa do referido princípio, segundo a qual, o operador do direito, diante de uma
situação de diferentes interpretações possíveis em relação a uma norma, deverá optar
pela mais favorável ao trabalhador, a que dê maior eficácia ao sentido teleológico do
Direito do Trabalho.
Destaca-se que a análise de uma norma jurídica, que se utiliza da dimensão
interpretativa do princípio da norma mais favorável como parâmetro, não significa que
o operador jurídico escolhe uma opção mais benéfica ao trabalhador da maneira como
lhe convém, que acha mais justo; já que deve esta se pautar em critérios objetivos, em
parâmetros técnico-científicos impostos pela Hermenêutica Jurídica.
40 Delgado, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 80.
41
Nesse sentido:
No tocante, por sua vez, ao processo de interpretação de normas, não poderá o operador jurídico suplantar os critérios científicos impostos pela Hermenêutica Jurídica à dinâmica de revelação do sentido das normas examinadas em favor de uma simplista opção mais benéfica para o obreiro (escolher, por exemplo, uma alternativa inconsistente de interpretação, porém mais favorável). Também no Direito do Trabalho o processo interpretativo deve concretizar-se de modo objetivo, criterioso, guiado por parâmetros técnico-científicos rigorosos. Assim, apenas se, após respeitados os rigores da Hermenêutica Jurídica, chegar-se ao contraponto de dois ou mais resultados interpretativos consistentes, é que procederá o intérprete à escolha final orientada pelo princípio da norma mais favorável. É óbvio que não se pode valer do princípio especial justrabalhista para comprometer o caráter lógico-sistemático da ordem jurídica, elidindo-se o patamar de cientificidade a que se deve submeter todo processo de interpretação de qualquer norma jurídica.42 [grifos no original]
Desse modo, não obstante o caráter protetivo da diretriz interpretativa do
referido princípio e do próprio Direito do Trabalho, a busca do sentido e alcance das
normas trabalhistas deve ser objetiva e se pautar nas regras estabelecidas pela
Hermenêutica Jurídica.
2.7.1.2 Princípio In dubio pro operario
Vólia Bomfim Cassar, ao abordar sobre referido princípio, destaca:
Este princípio [...] recomenda que o intérprete deve optar, quando estiver diante de uma norma que comportem mais de uma interpretação razoável e distinta, por aquela que seja mais favorável ao trabalhador, já que este é a parte mais fraca da relação. Ou seja, quando emergir da norma dúvida a respeito da sua interpretação, desde que seja razoável, o exegeta deverá optar por aquela que beneficiar o hipossuficiente.43
Continua, ainda, referida autora, afirmando que este princípio só pode ser aplicado quando preenchidos, simultaneamente, dois requisitos: “a) somente quando exista dúvida razoável sobre o alcance da norma legal; e b) sempre que não esteja em desacordo com a vontade expressa do legislador.”44
42 Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 194-195.
43 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 197-198. 44
Ao analisar-se o conceito acima, observa-se que o princípio do in dubio pro
operario (ou misero), para os doutrinadores que reconhecem a tríplice dimensão do
princípio da norma mais favorável, identifica-se com a dimensão interpretativa deste.
Dessa forma, entende Mauricio Godinho Delgado45 que referido princípio
tornou-se redundante e, consequentemente, inútil.
Não obstante o entendimento acima, reconhece-se, no presente trabalho, o
valor interpretativo do referido princípio, tendo em vista que reforça a noção protetiva
ao empregado que deve estar presente na interpretação de normas trabalhistas.
2.7.2 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas
Também chamado de princípio da indisponibilidade dos direitos
trabalhistas, significa que estes são, em regra, irrenunciáveis, inderrogáveis e
indisponíveis, não se incluindo no âmbito da livre disposição do empregado. Dessa
forma, as normas que regulam as relações de trabalho não podem ser modificadas
livremente pelas partes da relação trabalhista.
Visa proteger o empregado, evitando que o empregador o coaja a renunciar
a determinados direitos, para reduzir os custos do negócio.
Destaca-se a lição de Amauri Mascaro Nascimento:
O princípio da irrenunciabilidade dos direitos pelo trabalhador tem a função de fortalecer a manutenção dos seus direitos com a substituição da vontade do trabalhador, exposta às fragilidades da sua posição perante o empregador, pela da lei, impeditiva e invalidante da sua alienação.46 (grifos no original)
No mesmo sentido, Alice Monteiro de Barros:
Seu objetivo é limitar a autonomia da vontade das partes, pois não seria viável que o ordenamento jurídico, impregnado de normas de tutela do trabalhador, permitisse que o empregado se despojasse desses direitos, presumivelmente pressionado pelo temor reverencial de não obter o emprego ou de perdê-lo, caso não formalizasse a renúncia.47
45
Delgado, Mauricio Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 119.
46 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 456.
47
Referido princípio não é absoluto, admitindo exceção. Desse modo,
admite-se haver renúncia48 e transação49 aos direitos previstos em lei, desde que ela própria
autorize; e, quanto aos previstos em norma de ordem privada, só poderá ocorrer
transação e se esta não causar prejuízo ao empregado, salvo disposição legal (quando a
lei autorizar a transação)50.
Nesse contexto, o aviso prévio, por ser um direito previsto em lei (art. 487,
CLT), é irrenunciável pelo empregado, exceto no caso de este já ter obtido novo
emprego51, já que, nessa situação, a finalidade do instituto foi cumprida (obtenção de
novo emprego).
3 AVISO PRÉVIO: DELIMITAÇÃO CONCEITUAL, CARACTERÍSTICAS, HIPÓTESES E PREVISÃO LEGAL
48 Ato unilateral, pelo qual a parte se despoja de um direito certo e atual de que é titular, sem correspondente concessão pela parte beneficiada.
49 Ato bilateral, mediante o qual as partes acordantes fazem concessões recíprocas sobre questões fáticas ou jurídicas duvidosas.
50 Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
O Direito do Trabalho possui o nítido caráter de proteger a relação
trabalhista, sua continuidade, e de tentar reequilibrar, de uma maneira fictícia, através de
comandos legais, uma situação de desigualdade que lhe é natural, qual seja, a do
empregador, dono do poder econômico e dos meios de produção, e do trabalhador, que
troca sua mão-de-obra por remuneração; de modo a evitar diferentes formas de
exploração.
Uma das maneiras previstas por esse ramo jurídico “de proteção à relação de emprego, na qual existe uma mútua confiança do empregado e empregador, é a
previsão do aviso prévio, o qual deve ser dado pela parte que pretender rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado.”52
O aviso prévio é um instituto de extrema importância na sociedade, já que
evita surpresas da ruptura, sem justa causa, do contrato de trabalho por prazo
indeterminado por uma das partes da relação trabalhista, concedendo tempo para que
estas se ajustem às mudanças fáticas.
3.1. Noções Preliminares
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado:
O aviso prévio é instituto provindo do campo civil e comercial do Direito, inerente aos contratos de duração indeterminada que permitam sua terminação pelo simples exercício da vontade unilateral das partes; o pré-aviso desponta, nesses casos, como mecanismo atenuador do impacto da resilição, conferindo ao contratante surpreendido certo prazo para se ajustar ao término do vínculo.53
Vólia Bomfim Cassar54 destaca três correntes para a conceituação do aviso
prévio. De acordo com a primeira, seria este uma declaração unilateral receptícia
desconstitutiva do contrato de trabalho, seguida de um prazo mínimo legal
pré-determinado. Para a segunda, o instituto do aviso prévio transforma o contrato por prazo
indeterminado em determinado. Por fim, a terceira, da qual compartilha, entende ser ele
52 SANTOS, André Rufino Arsênio de Sousa. Aviso prévio proporcional (lei nº 12.506/11). Revista
Justiça & Cidadania, Rio de Janeiro, n 137, 2012. Disponível em:
<http://www.editorajc.com.br/2012/07/aviso-previo-proporcional-lei-no-12-50611/>. Acesso em: 24 jan 2014.
53
Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.1119. 54
um período, imposto por lei, entre a denúncia do contrato e seu efetivo término.
Na visão da referida autora, a primeira corrente confunde o conceito de
aviso prévio com o de despedida. Para ela: “Despedida é a declaração unilateral
receptícia desconstitutiva de vontade, e aviso é o prazo obrigatório entre a declaração e a efetiva extinção.”55
Já a segunda concepção é refutada pela autora, em razão de um
contrato por prazo indeterminado nunca poder se transformar em contrato a termo, pois
tal fato infringiria os princípios norteadores do Direito do Trabalho.
Não obstante o entendimento da referida doutrinadora de que aviso prévio é “o termo que suspende o exercício do direito à extinção imediata do contrato”56
, a
doutrina majoritária segue a primeira corrente. Nesse sentido, Mauricio Godinho
Delgado57, Sergio Pinto Martins58, Alice Monteiro de Barros59 e Gustavo Filipe Barbosa
Garcia60.
Destaca-se a definição de Maurício de Carvalho Góes e Michelle Dias
Bublitz:
(...) o aviso prévio é a obrigação recíproca que têm os signatários de um contrato por tempo indeterminado de comunicar ao outro, num prazo mínimo estabelecido em lei ou contrato, o propósito de romper a relação jurídica havida entre eles, sob pena de indenizar a parte contrária dos danos advindos da brusca ruptura do contrato.61
Dessa forma, tem-se que o aviso prévio é um instituto que visa evitar a
dissolução abrupta do contrato de trabalho, concedendo um prazo para que a outra parte
da relação se adeque às mudanças ocorridas e não sofra consequências drásticas.
Por independer da aceitação do pré-avisado, pode-se afirmar que é uma
declaração unilateral de vontade, “um direito potestativo, a que a outra parte não pode se opor”.62
55 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p.1084. 56 Ibidem, p. 1085.
57
Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.1119. 58 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.386.
59 BARRO, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.754. 60 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6ª. ed. Forense, 2012, p.683. 61 GÓES, Maurício de Carvalho; BUBLITZ, Michelle Dias. O direito ao aviso prévio proporcional como expressão da eficácia dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores. Argumenta: Revista do
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, da Universidade Estadual do Norte do Paraná –
UENP, Jacarezinho, nº 15, 2011, p. 298. Disponível em:
<http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/209/208>. Acesso em: 24 jan 2014. 62
Nas palavras de Sergio Pinto Martins:
Consiste o aviso prévio numa limitação ao poder de despedir do empregador, que deve concedê-lo, sob pena de pagar indenização correspondente. Podemos encará-lo, ainda, como uma limitação para que o empregado não venha a abandonar abruptamente a empresa, deixando o empregador, de imediato, de contar com um funcionário para fazer determinado serviço. A concessão de aviso prévio do empregado ao empregador objetiva que este possa assegurar o funcionamento da empresa.63
É, portanto, um direito recíproco de empregado e empregador. Isso porque,
ambos têm o direito de ter ciência, com uma certa antecedência, de que a parte contrária
da relação laboral vai romper o vínculo de trabalho.
Em relação ao empregado, observa-se a importância do instituto pelo fato de
permitir que este possa buscar nova colocação no mercado de trabalho, para que
continue a prover sua subsistência e a de sua família. Quanto ao empregador, por sua
vez, pelo termo que lhe é conferido para que procure outro profissional para suprir o
cargo que ficou vago, evitando que a falta de mão-de-obra interfira na efetiva prestação
dos serviços.
Tem-se, desse modo, que é “um instituto jurídico bilateral, podendo ser
concedido tanto pelo empregado como pelo empregador, dependendo de quem toma a iniciativa da ruptura do contrato”.64
Em face do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, segundo
o qual o empregado não pode, em regra, dispor de seus direitos laborais, é vedado a este
renunciar ao aviso prévio concedido pelo empregador, exceto na hipótese de já ter
conseguido novo emprego.65 Essa exceção se justifica, tendo em vista que a finalidade
do aviso prévio já estaria cumprida, qual seja, a de possibilitar que o empregado consiga
novo emprego, não havendo motivo para mantê-lo, somente por questões formais, numa
relação empregatícia já acabada.
63
MARTINS, Sergio Pinto, loc. cit.
64 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 755.
65
Na lição de Élisson Miessa e Henrique Correia66, para que seja válida a
renúncia, pelo empregado, ao aviso prévio, a comprovação de que já possui novo
trabalho deve ser feita por escrito.
Diferente é o caso de aviso prévio dado ao empregador. Nessa hipótese, o
trabalhador pede demissão, sendo, portanto, o pré-aviso um direito daquele e um dever
deste.
Desse modo, por o aviso prévio, nessa situação, tutelar direito do
empregador, este pode dispensar do seu cumprimento o obreiro, cessando de imediato o
contrato de trabalho. Isso ocorre pelo fato de o Direito do Trabalho tutelar
primordialmente os interesses do trabalhador, parte hipossuficiente na relação laboral,
sendo essa uma solução mais favorável a este.
Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado, “[...] o pedido de liberação de cumprimento de aviso pelo empregado, sendo atendido, constitui ajuste mais benéfico
ao obreiro, isentando-lhe de obrigação legal e contratual, razão por que possui plena validade jurídica.”67
Destaca-se, ainda, a lição de Sergio Pinto Martins:
No aviso prévio dado pelo empregado, o período pertence ao empregador e este poderá renunciá-lo, o que não ocorre quando o aviso prévio é dado pelo empregador. Caso, entretanto, o empregado deixe de cumprir o aviso prévio por ele oferecido ao empregador, sem a concordância deste, deverá indenizá-lo.68
Pelo fato de a lei não exigir forma específica para a concessão do aviso
prévio, entende-se que esta é livre, sendo permitida, inclusive, a modalidade oral, já que o próprio contrato de trabalho pode ser estipulado dessa maneira. Dessa forma, “se a parte reconhece que o aviso prévio foi concedido, ainda que verbalmente, será plenamente válido”.69
Porém, em virtude da dificuldade de comprovação deste,
aconselha-se que o aviso prévio seja firmado por escrito.
Dessa maneira, ensina Amauri Mascaro Nascimento:
66
CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST
comentadas e organizadas por assunto. 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2013, p. 488.
67 Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p.1125.
68
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.387. 69
Não há exigência de qualquer formalidade para que tenha eficácia. Pode exteriorizar-se por meio de um documento escrito. Porém também terá validade se formulado oralmente. A lei (CLT, art. 487) apenas exige um aviso, sem especificar qualquer forma especial.70
O Tribunal do Trabalho da 16ª Região (Maranhão) se pronunciou pela
possibilidade do aviso prévio verbal: “[...] embora seja incomum o aviso prévio ser
dado verbalmente, nada impede que a comunicação da ruptura contratual assim seja
feita, na medida em que a CLT, ao tratar do instituto, não impõe qualquer formalidade no ato de sua concessão.”71
O aviso prévio nem sempre é definitivo, tornando efetivo o término da
relação laboral, pois admite retratação. Esta, ao contrário da concessão, possui natureza
bilateral, pois depende da aceitação do outro, que pode ser expressa ou tácita, na
hipótese de a relação trabalhista continuar mesmo depois de esgotado o prazo do
pré-aviso. Nessas situações, é como se este nunca tivesse sido concedido.72
Nas palavras de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
É possível (embora não muito frequente) que, depois de concedido o aviso prévio por uma das partes, ele seja reconsiderado.
Mesmo havendo a reconsideração quanto à concessão do aviso prévio, o que deve ocorrer antes do término de seu prazo, a outra parte tem a faculdade de aceitar, ou não, a mencionada reconsideração. (...)
Assim, caso seja aceita a reconsideração (aceitação esta que pode ser tácita, como quando continua a prestação de serviços depois de expirado o prazo), o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado [...]73
A legislação trabalhista também não estipulou a maneira como se dá a
contagem do prazo do aviso prévio, devendo-se utilizar, portanto, o art. 8º, parágrafo
único, da CLT74, que permite a aplicação subsidiária, ao Direito do Trabalho, do Código
Civil de 2002.
70
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 71 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 16ª Região. Recurso Ordinário em Procedimento Sumaríssimo. n. 0114000-42.2008.5.16.0008. Relator: James Magno Araújo Farias. Data do julgamento: 07/12/2010. DEJT: 14/12/2010.
72
Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirados o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado ou não a reconsideração. Parágrafo único. Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará vigorá-la como se o aviso prévio não tivesse sido dado.”
73 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6ª. ed. Forense, 2012, p. 701.
74
Assim, quanto ao cômputo do aviso prévio, aplica-se a regra geral de
contagem de prazos do direito material, prevista no art. 132 do CC/2002, qual seja,
exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento. Nesse sentido, a Súmula nº 380
do TST75.
Para Vólia Bomfim Cassar76, o aviso prévio começa a fluir no primeiro dia
útil imediatamente após a sua concessão. Em sentido contrário, dispõe Sérgio Martins:
O prazo poderá começar a correr mesmo em dia não útil, pois não há nenhuma ressalva no Direito material quanto a esse fato, ao contrário do Direito processual (§2º do art. 184 do CPC), que disciplina que os prazos somente começam a correr no primeiro dia útil após a intimação. Pouco importa, entretanto, se o último dia do aviso prévio for sábado, domingo ou feriado, pois nesse último dia o prazo estará terminado, não havendo nenhuma prorrogação [...]77
Defende-se a segunda corrente, já que é irrelevante se o primeiro e o último
dias do aviso prévio são úteis ou não, em virtude de o prazo ser de direito material, e
não processual, não devendo, portanto, seguir as regras deste.
3.2. Natureza Jurídica
Inicialmente, destaca-se que o aviso prévio pode ser trabalhado ou
indenizado.
Na verdade, o que se comumente denomina de aviso prévio indenizado é um
pagamento substitutivo pela sua não concessão. Assim, quando o aviso prévio não for
concedido, quem descumpre esse dever é obrigado a reparar os prejuízos resultantes do
inadimplemento.78
Dessa forma, pode ser indenizado tanto pelo empregador, quando dispensa o
empregado de trabalhar durante o prazo do aviso prévio; quanto pelo trabalhador, no
caso de deixar de cumprir o aviso prévio por ele oferecido ao empregador, sem a
concordância deste.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”
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Súmula 380 TST - Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.
76 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 1086. 77 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 390. 78
