Contexto e incompletude do contrato: entre a vinculação e a flexibilidade

A experiência de Ribeirão Preto de celebração de um contrato de BOT para a prestação de serviços de tratamento de esgoto permite diferentes leituras, dependendo do foco de interesse e da abordagem de cada um. Esse trabalho, voltado para a análise da regulação por contrato criada e implementada pelo município, destaca as considerações seguintes.

É possível apresentar muitas críticas à iniciativa de Ribeirão Preto. Ao buscar apenas o tratamento de esgoto, o contrato desperdiçou a oportunidade de obter investimentos para toda a rede, hoje subdimensionada para a demanda do município, e afastou a

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Entrevista concedida por funcionário da concessionária de Jundiaí em 13/08/04.

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O alerta a respeito foi feito por uma ex-funcionária do DAERP. Segundo ela, a questão era tratada apenas sob o aspecto ambiental. E completou: esse é o problema dos contratos que são pagos posteriormente, ninguém discute a tarifa no momento de celebração do contrato (entrevista concedida em 07/07/04).

possibilidade de ganhos de escopo, advindos da operação conjunta dos diferentes segmentos que compõem o saneamento. O sistema da remuneração não permite, ademais, que Prefeitura e usuário compartilhem dos ganhos de eficiência. A composição da tarifa continua a mesma há dez anos, encontrando-se estruturalmente descolada dos reais custos dos serviços. E a Prefeitura foi incapaz de aplicar as regras contratuais, aceitando a prorrogação do cronograma das obras e serviços por três anos, a alteração da composição do consórcio contratado e a anulação da multa imputada pelo DAERP.

Nenhuma dessas afirmações é falsa. O risco, todavia, é encerrar a análise do caso por aí e deixar de reconhecer outros fatores relevantes para a compreensão dessa experiência. Afinal, conforme os argumentos expostos anteriormente, é necessário considerá-la sob a perspectiva do que seja institucionalmente viável.

A força do Executivo municipal nas instituições políticas locais foi determinante. Dele saiu a proposta da BOT (por razões que não puderam ser identificadas por essa pesquisa), encaminhada e reencaminhada ao Legislativo até a aprovação. Quando a Câmara se manifestou em definitivo, alterando a Lei Orgânica do Município, a licitação já estava em sua fase final. Esse fato chama a atenção para um outro aspecto, qual seja, o papel secundário desempenhado pelas instituições jurídicas. Quando do início da discussão sobre a contratação, não havia, nem na cidade, nem no País, uma lei específica sobre esse tipo de instrumento. Vale lembrar que, ainda que o contrato tenha sido assinado após a promulgação da Lei de Federal de Concessões, o procedimento de licitação iniciou-se um ano antes. Portanto, a iniciativa de Ribeirão Preto, bem como de outros municípios, não pode ser tomada como uma conseqüência imediata daquele diploma legal. Ela decorre do contexto de reforma do Estado, e parece ser esse o ancestral comum entre a Lei de Concessões e as primeiras concessões municipais privadas. Não são, contudo, descendentes diretos. 217

O respaldo político e habilidade do Prefeito sem dúvida facilitaram a aprovação das adaptações legislativas necessárias. Porém, a decisão e mesmo a sua implementação sempre antecederam a criação da base institucional jurídica. Isso ocorreu não apenas quando da alteração da LOM, quase ao fim do processo licitatório. O mesmo se verifica ao longo da vigência do contrato: o parecer que autorizava a troca de acionistas e a prorrogação dos prazos foi posterior aos dois atos. A lei que admitia o perdão da multa pelo atraso das obras

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Seria equivocado, portanto, concluir que as primeiras concessões privadas são um reflexo imediato do fim do obstáculo jurídico à participação do setor privado a partir da aprovação da Lei de Concessões, como alguns autores sugerem (cf., p.ex., SANCHEZ, 2001: 89). Hoje, com a Lei de Concessões em vigor e a estagnação do setor de saneamento, nota-se uma grande expectativa em relação à Lei de Parcerias Público-Privadas, que representa, para alguns, o fim de mais um obstáculo jurídico à celebração de novas formas de interação entre os setores público e privado.

foi aprovada depois de já renegociados os novos termos para a retomada das obras218. Vê-se, portanto, que, em Ribeirão Preto, no que tange às bases jurídicas, as instituições se adaptaram às preferências, e não o inverso.

Nota-se, também, que a ausência do marco regulatório nacional de saneamento não foi um óbice ao seguimento da licitação pelos serviços de tratamento de esgotos. Cinco empresas apresentaram suas propostas, número significativo para um contrato dessa natureza e valor, que, ademais, não conferia garantias ao contratado e impunha um prazo de, no mínimo, dezoito meses até que a empresa começasse a ser remunerada. Nesse cenário, a falta de bases legislativas nacionais pode ter dificultado, mas não foi um fator suficientemente forte para afastar interessados no negócio, seja pela atratividade do valor das tarifas, seja por representar uma oportunidade de entrada de empresas privadas no mercado de saneamento brasileiro.

O formato adotado para a prestação dos serviços em Ribeirão Preto mitigou a dificuldade de definição e mensuração do objeto contratual, um dos componentes daquela que é a principal fragilidade da regulação por contrato: a incompletude dos instrumentos contratuais. O objeto restrito ao tratamento de esgotos permitiu que se redigisse um contrato relativamente simples, com metas claras e produto final definido e passível de monitoração de qualidade e quantidade. Nesse contexto, são menores os custos de transação e os riscos de moral hazard. O gerenciamento público dos demais serviços, principalmente os relativos à rede de distribuição, reduz a assimetria de informação entre as partes comparativamente à situação de concessão plena219.

No entanto, outras duas facetas da incompletude contratual marcaram a experiência em Ribeirão Preto: o risco de contingências, em razão da longa duração do contrato, e a dificuldade de substituição dos contratantes, decorrentes dos altos custos de saída do negócio. Com um prazo de vinte anos, grandes montantes envolvidos e em um contexto de pouca experiência por parte dos atores, a iniciativa de Ribeirão Preto estava sujeita a contingências, e elas aconteceram. Por problemas de financiamento – risco que, pelos termos do contrato, deveriam ser arcados pela empresa – as obras ficaram suspensas por três anos. Iniciados os procedimentos administrativos para punição da contratada, criou-se um impasse. Se, por um lado, objetivo último da Prefeitura era a conclusão das obras, impondo-se uma

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O novo cronograma de obras foi aprovado no dia 17 de novembro de 1999 e a lei, no dia 26.

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Ainda que o DAERP tenha um controle expressivo sobre o funcionamento do sistema como um todo, em relação ao tratamento de esgotos ele parece estar bastante defasado em termos de informação. Trata-se de uma conseqüência do enfoque contratual no produto final (monitoramento por output) e do tipo de remuneração, que não demanda acompanhamento de custos. Ainda que coerente com a BOT, essa defasagem deverá fazer falta ao fim da concessão, quando a prefeitura terá que avaliar as alternativas disponíveis.

multa diária como incentivo à sua retomada, por outro, as chances de alcançá-lo diminuíam à medida que aumentava a multa e se caminhava em direção à rescisão do contrato.

O pronunciamento do então Prefeito Roberto Jábali sobre a renegociação da multa e do cronograma ilustra bem o dilema imposto a reguladores e regulados220 quando evidenciado o caráter incompleto do contrato:

“Nós tínhamos dois caminhos: um caminho era pura e simplesmente romper o contrato. No momento que você rompe o contrato, a empresa, que se sente prejudicada, vai entrar na justiça. E ela entrando na justiça, a ETE poderia ficar suspensa até o julgamento. A justiça brasileira, para julgar um caso desses, vai demorar no mínimo uns dez anos. Então, usando o bom senso, preferi negociar com eles e ajudá-los a conseguir algum sócio que pudesse aportar capital e garantias junto ao BNDES (...). Todos os investidores potenciais, quando sabiam da multa, era: ‘ah, não, então não queremos.’ Quando vieram os espanhóis, que realmente queriam, vimos que a prefeitura podia abrir mão da multa, mas eles iam dar para a cidade alguma coisa. Combinamos com eles um posto de saúde e uma creche. Devia custar por volta de um milhão de reais. (...) O único jeito que eu via de viabilizar era continuar com a mesma empresa (...). Foi o bom senso, nada mais do que isso.”221

Verifica-se, em Ribeirão, um caso clássico de incompletude da regulação por contrato em infra-estrutura, que combina altos custos de saída, decorrentes do tipo de investimento realizado, e longa duração contratual com o caráter incompleto do contrato. A renegociação entre a Prefeitura e a empresa parece ter sido adotada, pois, como a solução entre o imperativo de segurança jurídica, estampado no poder de vinculação dos instrumentos contratuais, e a necessidade de adaptação de um arcabouço regulatório marcado por sua incompletude.

A situação de incompletude do contrato, além de todos os problemas que encerra por si só, confronta-se, no Brasil, com a tradição de rigidez e formalismo nas transações na esfera pública. Margens para negociação e flexibilidade são vistas com olhares desconfiados, como brechas para o abuso de poder, o conluio e a corrupção. No entanto, essa mesma margem mostra-se essencial na viabilização de uma iniciativa de longo prazo, com ativos específicos e cenário incerto.

Qual o equilíbrio, não se sabe. Mas, por mais difusa que seja a noção de interesse público, ele provavelmente não estaria nem na absoluta rigidez do contrato nem na arbitrariedade de reguladores e regulados. Sob esse prisma, a renegociação foi considerada a

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V. nota 98.

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alternativa menos pior222. E a flexibilidade observada em Ribeirão Preto não é necessariamente um mal.

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É possível alegar que, ainda que a renegociação fosse necessária, a Prefeitura deveria ter sido mais combativa e estabelecido termos mais vantajosos. Talvez essa crítica proceda, mas é importante ter em mente que é difícil barganhar quando não há outra alternativa viável e o seu oponente sabe disso.