O setor elétrico brasileiro pode ser representado pelos seguintes serviços: geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica. Empresas brasileiras, sejam elas de controle privado ou estatal, são responsáveis por explorar tais serviços de forma a garantir a oferta deste tipo de energia aos agentes demandantes. Por se tratar de um setor regulado pelo Estado, empresas interessadas em explorá-lo devem obter concessões junto à agência responsável para este fim.
Empresas de geração se utilizam de usinas ou parques de matriz específica para produzir eletricidade, tais como hidroelétrica, termoelétrica, solar, eólica e outros, e injetam tal energia gerada em sistemas de transmissão, de forma que ela chegue aos consumidores. Empresas de transmissão são responsáveis por manter e expandir as redes de linhas que transportam a energia gerada nas usinas para grandes consumidores, como indústrias, ou para centros de distribuição. Empresas de distribuição recebem a energia através das linhas de transmissão, em centrais, e a difundem de forma a alcançar o consumidor final. Empresas de comercialização atuam como intermediárias entre geradoras e consumidores na compra de energia excedente e venda de energia demandada.
Para que o setor como um todo funcione de forma equilibrada, ofertando energia suficiente a preços razoáveis aos diversos consumidores nacionais, mostra-se necessário um arcabouço legal, ou regulatório, que permita não só a sua resiliência e expansão, mas também a sustentabilidade de todos os agentes econômicos envolvidos.
Este capítulo tem como objetivo apresentar um breve histórico recente dos principais marcos do setor elétrico brasileiro, de forma a contextualizar a situação em que se encontrava no ano de 2012, antes da edição da MP 579. Começando pela Lei nº 8.631, de 1993, esta seção busca identificar, cronologicamente, as evoluções e crises pelas quais passou o setor no período de cerca de 20 anos até o evento mencionado. Com isso, pretende recriar o conjunto de informações, ou panorama, do qual dispunha o investidor para a tomada de decisão à época.
Além da pontuação destes marcos relevantes, este capítulo aborda detalhadamente a própria Medida Provisória de interesse, discorrendo sobre suas intenções, inovações e consequências.
2.1. A Lei nº 8.631/1993
Para se compreender a importância da Lei 8.631/1993, conhecida como “Lei da Reforma Tarifária”, mostra-se necessária uma contextualização das dificuldades vividas pelo setor elétrico à época.
O governo do ex-Presidente da República José Sarney (1985 – 1990) foi marcado por tentativas frustradas de controlar um dos maiores problemas econômicos do período: a elevada inflação. A título de exemplo, Silva (2011) cita que a inflação média anual deste intervalo foi de 431,7%, enquanto o crescimento médio do PIB foi de cerca de 4%. Ao longo deste mandato, foram introduzidos vários planos com o objetivo de controlar o aumento geral de preços e a perda de valor da moeda brasileira. Dentre eles, o mais conhecido foi o chamado “Plano Cruzado” (1986), que substituiu a moeda nacional do cruzeiro para o cruzado e se baseou principalmente no congelamento de preços da economia para tentar domar a disparada inflacionária. Porém, introduziu uma alteração na política salarial que garantiria aumento automático dos salários no país se a inflação alcançasse determinado valor de referência. Inicialmente, tal plano conseguiu reduzir drasticamente a inflação, mas o aumento do índice de emprego e da demanda do consumidor, dados os níveis mais racionais de preços, voltavam a pressionar a inflação que, por sua vez, deteriorava a situação fiscal do governo ao acionar aumentos na folha salarial do funcionalismo público.
Além do “Plano Cruzado”, o “Plano Cruzado II” (1986), o “Plano Bresser” (1987) e o “Plano Verão” (1989), além de alterarem novamente a moeda nacional, também se basearam em congelamento de preços, alguns atingindo mais produtos, outros menos, e todos fracassaram no controle da inflação a médio prazo. O Brasil declarou moratória dos juros da dívida externa em 1987.
No tocante, ao setor elétrico, o congelamento de preços também afetou as tarifas de energia, dificultando o equilíbrio financeiro das empresas concessionárias. Em Marques (2014): “Até a década de 70, os investimentos eram remunerados pelo ‘custo de serviço’. Após esta década, uma única tarifa de energia elétrica para todo o território nacional passou a ser definida, assim como uma remuneração às concessionárias de distribuição de energia. Para que não houvesse disparidade entre as concessionárias, as superavitárias transferiam recursos para as deficitárias”. Ou seja, tendo seus ganhos restritos pelo congelamento de suas tarifas e sofrendo aumentos de custos em razão da inflação, as empresas brasileiras de energia elétrica tiveram que buscar o financiamento de suas atividades através de endividamento.
Além do crescente endividamento das empresas do setor, Silva (2011) menciona: “A Constituição Federal de 1988 agravou ainda mais a situação ao extinguir o IUEE, cujos recursos eram destinados a investimentos no setor de energia elétrica, substituído pelo ICMS, cujas alíquotas eram definidas pelos estados da federação e sem nenhuma destinação às concessionárias”. Esta troca tributária significou que os recursos arrecadados passariam a ser administrados pelos governadores de Estados, ao invés de uma conta federal que tinha como objetivo expandir o setor elétrico brasileiro. Também se ressalta a elevação do Imposto de Renda das empresas de energia elétrica de 6% para 40%, uma elevação de mais de 5 vezes no período.
A Lei 8.631/1993 se insere neste contexto de crise e estrangulamento financeiro pelo qual passava o setor. Após o breve governo de Fernando Collor de Mello (1990-1992), que resultou em impeachment, coube ao Presidente seguinte, Itamar Franco (1992-1995), aprovar a referida Lei, que ficou conhecida como o primeiro marco do processo de reestruturação do setor elétrico brasileiro.
Uma das contribuições mais importantes da Lei foi que as empresas concessionárias passariam a ser as responsáveis por fixar e reajustar individualmente suas tarifas de acordo com seus custos de serviços, desde que tal acordo fosse homologado pelo Poder Concedente. Ou seja, as empresas passaram a ter a permissão de equacionar suas finanças independentemente de imposição estatal. As empresas que haviam se endividado durante o período de congelamento
de tarifas passariam a ter mais liberdade para equacionar suas dívidas frente os seus credores, fossem eles agentes do próprio setor elétrico ou externos.
Outra contribuição relevante foi a criação de duas tarifas diferentes para o setor: uma referente à geração e outra à distribuição. Para Silva (2011), o estabelecimento de duas tarifas possibilitou o início do processo de desverticalização do setor elétrico brasileiro. Em suas palavras: “Até aquele momento, a estrutura principal das empresas de energia elétrica era verticalizada. Uma mesma empresa controlava geração, transmissão e distribuição – três principais elos da cadeia de fornecimento de energia elétrica – em determinada região.” A desverticalização poderia representar a especialização de empresas em seus respectivos segmentos de atuação e favorecer a competição de empresas em regiões outrora dominadas por apenas uma prestadora de serviços de eletricidade, ou empresas de ciclo completo. Silva (2011) também ressalta que “essas grandes empresas eram estatais e tinham grande poder de mercado, embora sua eficiência, em parte significativa dos casos, não fosse a ideal, principalmente devido ao fato de o Estado não ter recursos para investimentos no setor.” Ou seja, a desverticalização poderia vir a representar aumento de eficiência no setor, assim como uma possível redução do preço da energia ao consumidor final, dadas as especializações.
A partir da Lei nº 8.631/1993, passa a ficar mais claro a especialização e o serviço específico de cada uma das diversas empresas que compõem o setor elétrico brasileiro, fossem elas geradoras, transmissoras, distribuidoras, comercializadoras, de múltiplos serviços, ou de ciclo completo.
2.2. O “Plano Real” (1994) e A “Lei Geral das Concessões” (1995)
Coube também ao Presidente Itamar Franco adereçar o problema da elevada inflação brasileira de forma mais contundente. Através de uma série de medidas provisórias, o “Plano Real” (1994) se utilizou de várias reformas econômicas, dentre as quais destacam-se: desindexação da economia, criação de uma nova moeda, política monetária restritiva, abertura econômica, equilíbrio das contas públicas e privatizações.
A desindexação proposta baseou-se na criação da Unidade Real de Valor (URV), instrumento que deveria capturar a inflação do período para posteriormente ser transformado na nova moeda, o “Real”, que substituiu o antigo “Cruzeiro Real”. O objetivo desta medida foi impedir o reajuste de preços automático baseado em inflações passadas, e entregar posteriormente uma nova moeda menos volátil. É importante ressaltar que a nova moeda foi atrelada diretamente ao dólar e o país adotou o câmbio fixo da implantação do Real até 1999. A política monetária restritiva traduziu-se na fixação de uma taxa de juros elevada, que por sua vez foi responsável por reduzir a concessão de crédito no país, com o objetivo de impedir a retroalimentação da inflação. Uma maior abertura econômica foi alcançada através da redução de tarifas de importação, estratégia que objetivava impedir desabastecimento interno e aumento da inflação além de buscar impulsionar a evolução da indústria nacional, com a redução do valor pago por insumos e bens de capital. A tentativa de equilíbrio das contas públicas se deu pela redução dos gastos do governo, com a redução do funcionalismo público e através de aumento de impostos, além das privatizações, que intencionavam eximir o Estado dos vultuosos investimentos necessários para manter a operação das empresas públicas.
O ex-Ministro da Fazenda do governo Franco, Fernando Henrique Cardoso, elegeu-se Presidente da República nas eleições de 1994, com o objetivo de dar prosseguimento ao “Plano Real”, adotando as estratégias previamente citadas.
No tocante ao setor elétrico, Assunção et al. (2015) afirma que “até o ano de 1995, o setor de energia elétrica no país assemelhava-se a um modelo estatal híbrido, no qual o governo federal e estadual eram os detentores da propriedade”. E Marques (2014) acrescenta: “... até o ano de 1995, o setor elétrico brasileiro foi marcado pela predominância do Estado, tendo como um dos seus principais agentes a Eletrobrás, criada em 1962. A estatal tinha o papel de coordenar, planejar e financiar a expansão da oferta energética. A falta de competitividade inerente ao ‘Modelo Antigo’, a falha ao não promover a busca pela eficiência, somadas ao uso da tarifa de energia como mecanismo de contenção da inflação e uma tendência mundial à privatização, levaram ao colapso deste Modelo no final da década de 80.”
Em outras palavras, é neste contexto de crise do setor e de tentativa de reforma estrutural da economia brasileira, e do próprio papel do Estado, pelo “Plano Real”, que se insere a Lei nº 8.987/1995, conhecida como “Lei Geral das Concessões”. Aprovada em fevereiro de 1995 pelo Congresso Nacional, a referida Lei definiu as novas regras para licitações de empresas de infraestrutura, incluindo as do setor elétrico, além de previsões para a política tarifária, com destaque para o seu Art. 9º, § 2º: “Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.”
Para Carral et al. (2017): “No Brasil, o Governo Federal por meio da Lei de Concessões, nº 8.987/95, passou de executor e administrador das empresas de energia a fiscalizador e regulador do sistema, numa tentativa de deixar o setor mais eficiente e produtivo. Desde então, o setor passou a ter regras para melhorar a sustentabilidade, promover a expansão e garantia de suprimentos, à melhoria da concorrência e dos preços aos consumidores.” Em Assunção et al. (2015): “Para minimizar os problemas oriundos da administração pública no setor elétrico, o estado, através da lei 8.987/95 - Lei das Concessões, permitiu a exploração dos ativos elétricos ou a designação, sob forma de concessões, a terceiros. Com a inserção do regime de concessões o estado mantém o controle das atividades, sem ter a responsabilidade na execução e administração. No contrato selado entre as partes, a concedente estabelece as diretrizes e obrigações do concessionário, e ao final da concessão os bens são devolvidos à concedente”. Em suma, as privatizações de empresas do setor elétrico, permitidas a partir da “Lei Geral das Concessões”, representaram tanto uma possibilidade de equilíbrio das contas do governo, devido à desobrigação de investimentos públicos no setor, agora concedido a agentes privados, quanto um aprimoramento operacional do setor, em função da especialidade dos novos participantes.
Como atesta Silva (2011): “O sucesso do Plano Real em meados da década de 1990 teve impacto também no setor elétrico. A apreciação cambial e a abertura comercial, que permitiram o controle da inflação, acabaram promovendo a deterioração das contas externas devido à grande concorrência internacional. Esse processo de deterioração do saldo do balanço de pagamentos, e a tentativa do governo de controlar essa situação, acabam acelerando o processo de privatização de empresas estatais como forma de promoção da entrada de capitais no país.” Pode-se concluir também que a política de juros elevados e o câmbio fixo foram instrumentos
importantes na época para a captação de investimentos estrangeiros que, no setor elétrico brasileiro, se traduziram nos valores obtidos com as privatizações.
Complementando a “Lei Geral das Concessões”, foi também aprovada, cinco meses depois, a Lei nº 9.074/1995, que dispunha sobre normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos. O capítulo 2, da Lei, tratou especificamente dos serviços de energia elétrica. Destaca-se no seu Art. 4º, § 2º: “As concessões de geração de energia elétrica anteriores a 11 de dezembro de 2003 terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a 35 (trinta e cinco) anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato, podendo ser prorrogado por até 20 (vinte) anos, a critério do Poder Concedente, observadas as condições estabelecidas nos contratos” ; e § 3º: “As concessões de transmissão e de distribuição de energia elétrica, contratadas a partir desta Lei, terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a trinta anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato, podendo ser prorrogado no máximo por igual período, a critério do poder concedente, nas condições estabelecidas no contrato.”
Silva (2011) afirma ainda que “a Lei 9.074/95 também estabeleceu que as concessões realizadas sem licitação após a Constituição de 1988 fossem canceladas, podendo, dessa forma, ser submetidas à nova licitação.” Continua, atestando que “as concessões sem licitação feitas antes de 1988 que não tinham obras ou serviços iniciados também foram revogadas”. Conclui dizendo que a Lei 9.074/95 foi a responsável por permitir que fossem iniciadas as primeiras privatizações.
Sousa (2015) relaciona 24 privatizações de empresas realizadas entre julho de 1995 e junho de 2006, dentre as quais 20 eram empresas focadas no serviço de distribuição de energia elétrica, 3 do segmento de geração e uma, a última, CTEEP, de transmissão. Juntas, foram negociadas por cerca de R$ 26 bilhões, no total.
2.3. A Lei nº 9.427/1996
Na esteira da reestruturação do setor elétrico brasileiro, foi promulgada em dezembro de 1996 a Lei nº 9.427 que instituiu a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), com o objetivo
de disciplinar o regime de concessões de serviços públicos de energia elétrica. Na Lei, destacam-se o destacam-seu Art. 2º: “A Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal” ; e Art. 3º II: “promover, mediante delegação, com base no plano de outorgas e diretrizes aprovadas pelo Poder Concedente, os procedimentos licitatórios para a contratação de concessionárias e permissionárias de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos.”
Instalada efetivamente em 1997, a ANEEL tem como suas principais responsabilidades, de acordo com Sousa (2015), a fiscalização das concessões, a definição dos critérios e metodologias para a determinação das tarifas de energia elétrica, a promulgação de atos regulatórios do setor, a implementação e regulação da exploração das fontes de energia, a promoção dos processos licitatórios para novas concessões e a solução de litígios administrativos entre as entidades do setor. Para Marques (2014), a criação da ANEEL também foi responsável por implementar “um sistema de definição da receita a ser auferida por cada concessionária, com revisões periódicas”. Tais revisões ocorreriam em períodos previamente definidos de forma a reavaliar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
No sítio da própria ANEEL, também é definida como competência criar “limites ou condições para empresas, grupos empresariais e acionistas, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica”. Ou seja, a ANEEL, enquanto órgão regulador do setor elétrico brasileiro, não só seria responsável por realizar as concessões, mas também regulamentar a operação dos agentes exploradores de energia de forma a garantir o desenvolvimento sustentável do sistema, tanto para investidores, quanto para consumidores.
2.4. A Lei nº 9.648/1998
A Lei nº 9.648 foi aprovada em maio de 1998, oferecendo importante contribuição ao desenvolvimento do SEB. Destacam-se, o Art. 10: “Passa a ser de livre negociação a compra e
venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados”, observando determinados prazos ; o Art. 12: “Observado o disposto no art. 10, as transações de compra e venda de energia elétrica nos sistemas elétricos interligados, serão realizadas no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE, instituído mediante Acordo de Mercado a ser firmado entre os interessados” ; e o Art. 13: “As atividades de coordenação e controle da operação da geração e transmissão de energia elétrica integrantes do Sistema Interligado Nacional (SIN) e as atividades de previsão de carga e planejamento da operação do Sistema Isolado (Sisol) serão executadas, mediante autorização do poder concedente, pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, fiscalizada e regulada pela Aneel e integrada por titulares de concessão, permissão ou autorização e consumidores... e que sejam conectados à rede básica”.
A primeira instituição citada, o MAE, traduziu-se numa câmara de comercialização de energia, ou mercado livre de energia, introduzindo no setor elétrico brasileiro a figura do comercializador, agente que, de acordo com Silva (2011), “surgiu para fomentar transações de compra e venda de energia, proporcionar liquidez ao mercado elétrico e atuar como facilitador entre os demais participantes do mercado (geradoras, consumidores livres, distribuidoras e outras comercializadoras)”. Já o ONS, de acordo com Marques (2014), é um “organismo independente para operar, programar e otimizar o sistema do Brasil, afastando riscos de falhas e de racionamento”. No site oficial do ONS, são definidos como objetivos: “(a) promover a otimização da operação no sistema eletroenergético, visando ao menor custo para o sistema, observados os padrões técnicos e os critérios de confiabilidade estabelecidos nos Procedimentos de Rede aprovados pela Aneel ; (b) garantir que todos os agentes do setor elétrico tenham acesso à rede de transmissão de forma não discriminatória ; e (c) contribuir, de acordo com a natureza de suas atividades, para que a expansão do SIN se faça ao menor custo e vise às melhores condições operacionais futuras.”
O Sistema Interligado Nacional (SIN), citado neste subcapítulo, é de acordo com o site do ONS, o sistema nacional de produção e transmissão de energia elétrica, “com predominância de usinas hidrelétricas e com múltiplos proprietários”.
Para Silva (2011): “O novo modelo estabelecido pelo RE-SEB colocou fim à reserva geográfica de mercado, pois permitiu que diferentes agentes interagissem com outros em quaisquer lugares atendidos pelo sistema integrado nacional”. Ele continua: “Nesse sistema, distribuidoras passaram a poder comprar energia de geradores em quaisquer regiões, de quaisquer geradores. Além disso, grandes consumidores passaram a poder comprar energia não só de distribuidoras em um mercado regulado como anteriormente, mas também diretamente de geradores.” Ou seja, estas novas importantes instituições, MAE e ONS, foram responsáveis pelo amadurecimento do setor elétrico brasileiro, com a permissão de livre negociação de energia, e com a criação de um órgão responsável pela segurança e integridade do sistema, respectivamente.
2.5. A Crise Hídrica de 2001
A seca do início do ano de 2001 foi a continuação de um forte período de estiagem ocorrido no final da década de 1990 e agravado pelo evento meteorológico El Niño, que aqueceu as águas do Oceano Pacífico. Em Silva (2011): “Em maio de 2001, logo após o início do período seco, o governo percebeu que os níveis dos reservatórios hídricos das grandes usinas estavam significativamente baixos e, sendo o Brasil um país com geração predominantemente hídrica no período, a falta de energia elétrica deveria ocorrer em um curto prazo.”
Sousa (2015) explica outra causa da dificuldade vivenciada pelo setor elétrico à época: