Contribuição da Filosofia Moral para o Direito, Segundo Richard Posner

Por tudo o que foi dito a respeito das teorias morais e em face dos posicionamentos e críticas de Posner a respeito, depreende-se, desde logo, que ele seja cético quanto à extensão da contribuição da filosofia moral para o direito.

Efetivamente, Posner acredita que a única função da filosofia moral para o direito é a crítica. Essa crítica visa identificar e afastar as fraquezas das teorias sociais ambiciosas que poderiam ser utilizadas para criar, validar ou revogar

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obrigações jurídicas. Neste sentido, Posner não acredita na capacidade da filosofia moral de apresentar respostas para questões jurídicas específicas, ou mesmo de suporte em geral. A razão disso, segundo o autor americano, é que a filosofia moral é em grande medida um metadiscurso. Nesse sentido, ela não se presta, por exemplo, a responder como poderemos viver bem ou melhor, mas se há possibilidade ou impossibilidade de que esta pergunta seja respondida.63

Outrossim, Posner expõe duas razões básicas para o que ele chama de fracasso da filosofia moral em auxiliar o direito no nível prático. Em primeiro lugar, assevera que nossos conhecimentos são submetidos a testes feitos por nossas intuições. Por sua vez, as intuições morais apresentariam a tendência a ser refratárias a mudanças, ao mesmo tempo que seriam mais divergentes do que as intuições sobre o mundo físico. Seguindo o raciocínio, considera Ackerman como exemplo de um moralista que atuaria de cima para baixo, porquanto partiria de um princípio dominante de onde tentaria extrair respostas a questões morais específicas. O problema estaria no fato de que, quando uma dedução entrasse em choque com nossa intuição, tenderíamos a descartar o aludido princípio dominante, ao invés de rever nossa intuição. Para solidificar e aclarar o afirmado, Posner dá o exemplo da dedução de que um macaco falante ou um computador que joga xadrez devam ter mais direitos do que uma criança com algum tipo de limitação cognitiva; se isso entra em choque com nossas intuições morais, afastamos o princípio e nem ao menos cogitamos de rever nossas intuições.

Há ainda, para Posner, moralistas que trabalham de baixo para cima, contudo, argumentam desde suas próprias intuições, a partir de seus próprios absolutos, de suas tendências imutáveis. E, quando cada um dos moralistas tem uma maneira particular de ver essas questões, jamais a argumentação preencherá o vazio decorrente.

A segunda razão apontada por Poner para que a filosofia moral não possa contribuir de forma prática para o direito é que, para resolver os dilemas morais, faz- se necessário dominar os aspectos particulares desses dilemas. Dito de outro modo, os filósofos não têm tempo, tampouco a formação para conhecer e dominar os

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POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. LUIZ CAMARGO, Jefferson (Trad.). São Paulo: Martins Fontes, 2007. p.466.

detalhes da pena capital, da escravidão, do genocídio, ou de outras questões morais sobre as quais já houve e ainda há intensos e infindáveis debates.64

Talvez o grande exemplo dado por Posner para atestar o fracasso das teorias morais no intuito de auxiliar o direito na prática seja a malsucedida tentativa de Dworkin em atribuir uma base moral à ação afirmativa na admissão às faculdades de direito. Segundo Posner, além da insuficiência da base moral para justificar tal ação afirmativa, Dworkin não levou em conta as consequências, consideração elementar e indispensável para um pragmatista como Richard A. Posner. Dworkin, e, por conseguinte, a filosofia moral não conseguem fornecer a resposta jurídica apropriada à ação afirmativa; apenas se restringem às especulações sobre o que significa, em um plano abstrato, tratar as pessoas com igualdade de consideração e de respeito. Por fim, Posner oferece um exemplo emblemático sobre a indeterminabilidade da filosofia moral quando aplicada a questões específicas. É o exemplo do direito ao aborto, defendido no artigo de Judith Jarvis Thomson, sob a fundamentação de que seria um absurdo obrigar uma mulher grávida a levar uma criança até o fim da gestação, uma vez que não se poderia atribuir a uma pessoa um dever desse tipo, até porque, segundo ela, a mulher não poderia ser responsabilizada pelo ocorrido. Posner pondera que talvez seja necessário perquirir alguma responsabilidade da mulher, caso não tenha tomado os devidos cuidados para não engravidar, porém não desqualifica o argumento apresentado, ao contrário, mostra como é impossível decidir questões difíceis como esta com base em fundamentos morais. Então afirma:

[...] Não há nenhum método racional para resolver o dilema moral do aborto numa sociedade tão diversificada quanto a nossa, e então uma técnica literária talvez seja a melhor maneira de fazer as coisas caminhar. Mas uma técnica dessas não oferece uma base sólida para as decisões judiciais. E assim o é especificamente porque, ainda que o pensamento jurídico e moral siga caminhos paralelos, as questões jurídicas implicam considerações de prudência com que o moralista puro pode não querer defrontar-se[...]65

No caso do aborto, as considerações de prudência com que o moralista puro não se defronta são exatamente aquelas enfrentadas por um pragmatista, especialmente se ele for afeito à Análise Econômica do Direito: saber se o problema deve ser resolvido no plano local ou nacional, se as leis contra o aborto são

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Op. cit., p.467. 65

aplicáveis em níveis toleráveis, se os juízes, ao interpretarem a Constituição, devem tomar partido em questões morais veementes, etc.66

Para concluir pela imprestabilidade da filosofia moral para a solução de questões práticas do direito, Posner, ao se reportar aos métodos tanto da filosofia moral quanto da filosofia política, afirma que:

[...] Os métodos da filosofia moral e política não são poderosos o bastante para solucionar os debates morais que afetam profundamente as pessoas, nem para oferecer bases sólidas para os julgamentos legais depois de tê- los resolvido. Na verdade, por mais frágeis que sejam os métodos de raciocínio jurídico, não são mais frágeis do que os métodos de raciocínio moral.67

Examinados os pontos de vista de Posner sobre as teorias da justiça em Aristóteles, em Rawls, e a teoria moral, especificamente, em relação aos moralistas acadêmicos, demonstrado o ceticismo de Posner quanto à capacidade de tais teorias resolverem problemas práticos do direito e efetivamente ajudá-lo, no sentido de torná-lo mais eficiente, vejamos de que forma Posner propõe auxiliar o direito, e a fórmula por ele proposta para tornar o direito e as decisões melhores, e, em uma linguagem tipicamente “posneriana”, mais eficientes.

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Op. cit. p.470-471. 67

3 A ABORDAGEM ECONÔMICA DO DIREITO OU ANÁLISE ECONÔMICA DO