Para Justen Filho (2002, p. 81), os mecanismos de controle mais intensos sobre as agências envolvem o Executivo: “reconhece-se ao Presidente a competência para fixar as orientações políticas gerais dos diversos departamentos governamentais, o que compreende inclusive o poder de designação das autoridades que ali têm assento”.
No entanto, a ausência de controle hierárquico sobre as agências, enquanto autarquias, e o fato de os seus dirigentes exercerem mandato limitam severamente a influência do Poder Executivo sobre a atividade regulatória.
Daí que, entre as formas de controle, a mais polêmica é a realizada pelo Poder Executivo, o que pode ser justificado por uma possível “tendência da parte do Executivo em tentar transformar o regulador num veículo de intervenção governamental no setor regulado” (MARQUES NETO, 2005, p. 124).
Martinez (2002, p. 120) relata que, nos Estados Unidos da América, as agências independentes não respondem politicamente perante o Presidente, que não costumava realizar qualquer tipo de controle sobre os atos delas.
No entanto, ao longo do tempo houve sucessivas tentativas presidenciais de controlar as agências.
La Spina e Majone (2000, p. 99) relatam que os primeiros passos, ainda um pouco tímidos, no sentido de um controle sobre as agências pelo Executivo surgiram ainda no mandato do Presidente Richard Nixon.
No governo do Presidente Jimmy Carter se estabeleceu o Regulatory Analisis Review
Group – RARG, com a tarefa de revisar as normas editadas pelas agências reguladoras, e foi
criado o regulatory calendar, que era uma compilação semestral das propostas de normas regulatórias que naquele momento se encontravam sob análise das agências (LITAN; NORDHAUS, 1983, p. 69).
Por meio da Executive Order 12044, de março de 1978, se impôs às agências a realização de análises de custo-benefício previamente à edição de normas. Ainda em 1978, foi criado o Regulatory Council, a quem, entre outras atribuições, competia coordenar o desenvolvimento de normas de interesse de mais de uma agência (LITAN; NORDHAUS, 1983, p. 76).
No governo do Presidente Ronald Reagan, o Regulatory Analisis Review Group – RARG foi extinto e, em seu lugar, dentro da estrutura do Office of Management and Budget – OMB, foi criado o Office of Information and Regulatory Affairs – OIRA, que funcionaria como uma câmara de compensação regulatória.
Por meio da Executive Order 12291, as decisões regulatórias mais importantes – assim entendidas aquelas que impusessem custo superior a 100 milhões de dólares ao ano – deveriam estar acompanhadas de análise de custo-benefício.
O Office of Information and Regulatory Affairs – OIRA passa a exercer uma postura bastante ativa frente às agências, inclusive apontando propostas de normas que se revelam indesejáveis para o governo. Segundo La Spina e Majone (2000, p. 101), na maior parte das vezes, a norma é aprovada pelo OIRA tal como fora apresentada pela agência.
As opiniões do OIRA são apenas informativas e a agência reguladora pode seguir adiante com a proposta de norma regulatória, ainda que receba um sinal negativo da parte do OIRA.
No entanto, como o OIRA adquiriu bastante influência e respeitabilidade, esta situação de confronto por parte das agências tem sido bastante rara, geralmente havendo negociação que conduz a um determinado consenso quanto a norma a ser editada (LA SPINA; MAJONE, 2000, p. 101).
O governo do Presidente Bill Clinton manteve a tendência de exigir das agências a conformação aos objetivos do governo e, em 1993, por meio da Executive Order 12866, estabeleceu que caberia ao Vice-Presidente a coordenação e harmonização das normas
regulatórias. Esse diploma estabeleceu, ainda, que as propostas de normas deveriam ser submetidas à aprovação do OIRA, o qual, inclusive, poderia fazer as modificações que entendesse necessárias.
Tendo acompanhado os sucessos e insucessos das tentativas do Poder Executivo norte- americano de controlar as agências, La Spina e Majone (2000, p. 205) defendem que o controle da parte do Executivo, desde que não voltado a interferir em decisões específicas, pode constituir um instrumento importante de controle a priori.
Quanto à ausência de controle hierárquico, é relevante registrar que a doutrina brasileira, em regra, tem defendido o descabimento de recurso contra atos das agências reguladoras dirigidos ao Ministério ao qual estejam vinculadas ou ao Presidente da República, em razão da ausência de previsão legal para tanto. Na verdade, não somente contra atos das agências reguladoras, mas de qualquer outra pessoa jurídica de direito público.
A razão é bastante simples: como o controle finalístico das pessoas jurídicas de direito público não é algo que se presume, diferentemente do que ocorre com o controle hierárquico, deve se dar nos estritos termos do quanto estabelecido em lei.
À falta de previsão legal do exercício desse tipo de controle, não caberia a interferência do Poder Executivo central sobre os atos das autarquias, inclusive agências reguladoras. Nesse sentido, Celso Mello (2004, p. 150), Marques Neto (2005, p. 75), Barroso (2006, p. 77) e Moreira e Maçães (2003, p. 26).
No entanto, em 2006, a Advocacia-Geral da União emitiu o parecer de nº 51, ao qual o Presidente da República atribuiu força vinculante e caráter normativo (BINENBOJM, 2008, p. 276).
Segundo o entendimento expresso no parecer, os Ministros de Estado dispõem de dever-poder de rever decisões das agências, inclusive atos normativos, quando a agência tiver ultrapassado as balizas legais ou ingressado em espaço reservado à atuação política do governo.
O acionamento dessa competência ministerial, segundo o parecer, pode se dar por meio de recurso hierárquico impróprio, a ser interposto pela parte interessada, ou mesmo de ofício, em face do princípio da autotutela administrativa.
Luiz Henrique Araujo (2008) defende que o cabimento do recurso hierárquico impróprio deve ser limitado, não podendo ser exercitado, por exemplo, “quando a agência decidir matéria de natureza regulatória em seu âmbito de competência, sob pena de afronta à independência que lhe é inerente.
Apesar de contestar a possibilidade jurídica do exercício desse recurso hierárquico impróprio, Binenbojm (2008, p. 291) reconhece que é desejável que as normas regulatórias estejam harmonizadas com o planejamento macroeconômico do governo e defende, então, a previsão legal expressa da interposição de recursos para os Ministérios contra os atos das agências.
Ao que se observa, a doutrina não se tem posicionado de forma peremptória contra o controle realizado pelo Poder Executivo sobre as agências: as dificuldades que se colocam são relacionadas à extensão e à forma de exercício desse controle. E parece haver um certo consenso de que o Poder Executivo pode contribuir principalmente para a melhoria da qualidade da regulação.
Litan e Nordhaus (1983, p. 47), por exemplo, defendem que o Poder Executivo deve, necessariamente, exercer papel de coordenação e harmonização da produção normativa regulatória.