Controle de constitucionalidade subjetivo e o modelo norte-americano

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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 207-304. 61

O controle de constitucionalidade subjetivo ou concreto é aquele que se opera no âmbito de um processo judicial, promovido em face da existência de uma lide, com interesses intersubjetivos resistidos ou conflitados. A matéria constitucional integra o objeto do processo e está expressa na norma, fundamentando os interesses aviados na demanda, cuja solução pode implicar na declaração de inconstitucionalidade da norma colacionada.

O modelo de controle de constitucionalidade norte-americano, a partir do célebre voto do Juiz John Marshall, proferido no famoso caso Marbury vs. Madison, ofertou os fundamentos do controle de constitucionalidade difuso, em que autoriza qualquer órgão investido de jurisdição a não aplicar uma norma inconstitucional, a partir do caso concreto a ele confiado. De efeito, o modelo de controle de constitucionalidade gerado nos Estados Unidos se caracteriza, em primeiro plano, por não concentrar em um único órgão jurisdicional a competência para a apreciação dos temas dizentes com a constitucionalidade das normas. Difuso ou desconcentrado por excelência, o modelo norte-americano autoriza todos os juízes ou Tribunais a apreciar a constitucionalidade de uma norma. Essa perspectiva oportuniza a realização de um controle concreto de constitucionalidade, através dos processos judiciais que instrumentalizam os conflitos de interesse submetidos ao crivo jurisdicional. Trata-se, pois, de outra característica do modelo de controle de constitucionalidade norte-americano o fato de os interesses pessoais controvertidos em um processo serem afetados pela declaração ou não de inconstitucionalidade da norma questionada.62

No modelo norte-americano, todo juiz ou Tribunal com a atribuição/habilitação de declarar a inconstitucionalidade de uma norma, fica igualmente obrigado a declarar a sua respectiva nulidade. A nocividade que representava (e representa) a inconstitucionalidade de uma norma para a ordem jurídica norte-americana era (e é) tão grande, que qualquer juiz investido na judicatura deveria (e deve) combatê-la, disseminando a fiscalização constitucional através de uma decisão que implicaria na supressão retroativa plena da lei contrária à Constituição, bem como de seus efeitos.

Mas é a Suprema Corte quem desempenha a jurisdição maior dos Estados Unidos, ao lado dos Tribunais dos Estados federados, que dão a última palavra nos seus respectivos limites.

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Acrescente-se, como característica fundamental do modelo de controle de constitucionalidade norte- americano, que a respectiva aferição só é realizada após a promulgação da norma, não se cogitando de um controle anterior.

O sistema político norte-americano reconhece no desempenho da justiça constitucional, um aspecto essencial na formação do federalismo nos Estados Unidos. A criação do respectivo sistema de controle de constitucionalidade decorreu do pensamento e prática de natureza política ali experimentadas. Registre-se que a Constituição norte- americana de 1787, limitou-se a distinguir as competências federais das estaduais, bem como a prever a superioridade da Constituição e das normas federais sobre as Constituições e normas estaduais, respectivamente. Não disse a quem competia o controle de constitucionalidade.

Em 1803, com o advento do citado caso Marbury vs. Madison, a Suprema Corte recusou a aplicação de uma lei federal, por entendê-la contrária à Constituição. Tem-se, pela primeira vez, o controle de constitucionalidade de uma lei federal. Como dito, esse precedente autorizou o juiz norte-americano a recusar a aplicação de uma lei federal que contrariasse a Constituição, no âmbito de um processo que encerrasse conflito de interesses. A jurisprudência da Suprema Corte teria fundado a judicial review, que fixa a prerrogativa de todo órgão jurisdicional interferir no que era produzido pelo órgão legislativo, em face do princípio de compatibilidade das leis ordinárias e atos jurídicos em geral, com a Constituição.

Nessa época, o Poder Judiciário norte-americano era quase onipotente, chegando mesmo a comprometer o equilíbrio das relações com os demais integrantes da estrutura republicana, a ponto desse período chegar a ser conhecido como o do “governo dos juízes”.

Sobre essa assertiva, Paulo Bonavides, ao assinalar as palavras do juiz Hugles, salienta o que pregava e prega a doutrina do judicial review, que ainda hoje influencia a realidade do sistema jurisdicional estadunidense de controle de constitucionalidade e de tantos outros países: “Vivemos debaixo de uma Constituição, sendo a Constituição porém, aquilo que os juízes dizem que é”.63

Não há dúvida de que essa concepção foi inspirada nas lições de Hamilton, escritas quinze anos antes do caso Marbury vs. Madison, na obra O Federalista.64 Nesse clássico da literatura política norte-americana, foi defendida a competência do Poder Judiciário para exercer o controle da constitucionalidade das leis ordinárias, presidido pelo que preceituava a supremacia da Constituição e sob inspiração do dogma da nulidade.

Outrossim, é de se registrar a existência de precedentes jurisprudenciais sobre a matéria, no âmbito dos Estados norte-americanos. Em 1780, o Poder Judiciário do Estado de

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 244.

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HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O federalista. Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.

Nova Jersey já havia declarado nula uma lei contrária à Constituição Estadual. Em 1786, em Rhode Island, no caso Trevett vs Weeden, uma lei também havia sido anulada.

John Marshall há muito era partidário do entendimento que consagra o dogma da nulidade. Ele mesmo, em 1787, nos debates da Convenção de Virgínia, em volta da Constituição Federal dos Estados Unidos, havia sustentado que, se o Congresso elaborasse uma lei não permitida por um dos poderes estabelecidos, essa lei deveria ser considerada como infringente à Constituição e declarada nula por quem tivesse a responsabilidade e habilitação para proteger a Constituição.65

A partir do caso Marbury vs. Madison, o processo passou a ser palco de interpretação da Lei Maior nos Estados Unidos. Estavam criados os mecanismos para o controle de constitucionalidade. Na célebre decisão, prudentemente, a Suprema Corte limitou a sua competência para apreciar tão-só a constitucionalidade de leis federais, sem pretender a exclusividade dessa função e avançar no controle de leis estaduais.

No século XIX, foram poucas as decisões que versaram sobre controle de constitucionalidade, até mesmo em face da fragilidade do federalismo norte-americano. Todavia, aos poucos, a jurisprudência foi definindo o campo do controle de constitucionalidade e fixando a respectiva hierarquia para o exercício de tal prerrogativa. Em 1816, no caso Martin vs. Hunter´s Lesse, a Suprema Corte definiu que caberia a ela uniformizar as diferentes interpretações da Constituição, afirmando a sua supremacia em face das Cortes Estaduais, quanto ao controle de constitucionalidade.

Já no Século XX, em 1910, ao decidir o caso Fletcher vs. Peck, a Suprema Corte declarou inconstitucional uma lei do Estado da Geórgia. Com efeito, a Geórgia fazia (e faz) parte de uma União, sob o pálio de uma Constituição, cuja supremacia impõe limites às legislaturas estaduais. Aqui, o federalismo passa a apresentar maior consistência.66

Destaque-se que a experiência norte-americana de controle de constitucionalidade não confinou o mister da fiscalização constitucional à instância da Suprema Corte, mas se estendeu por todo o conjunto do Poder Judiciário estadunidense. O controle de constitucionalidade nos Estados Unidos é dotado de um caráter difuso, desconcentrado, com uma dimensão processual, cujo procedimento se desenvolve incidentalmente nas jurisdições ordinárias.

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POLLETI, Ronaldo Rebello de Brito. Controle de constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 24.

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Nessa perspectiva, destaque-se a via da exceção de inconstitucionalidade, que configura o procedimento clássico do controle naquele país. A inconstitucionalidade de uma norma, uma vez suscitada e reconhecida no processo, não leva à anulação do respectivo texto erga omnes, mas à recusa da sua aplicação no caso concreto. Caracteriza esse controle sua expressividade em um litígio intersubjetivo, concreto.

Saliente-se também, nesse modelo, o mecanismo da injunção, que permite a todo cidadão questionar a constitucionalidade de uma norma promulgada, antes que ela tenha sido aplicada. Uma vez aceitos os fundamentos apresentados pela via da injunção, pode o juiz decidir pela não aplicação da lei questionada.

Por fim, vale pontuar valores intrínsecos ao modelo de controle de constitucionalidade norte-americano, a garantir formas de equilíbrio e estabilidade no respectivo sistema político onde for aplicado, no que rejeita:

a) a ofensa ao devido processo legal, considerado um direito fundamental que toca o cidadão;

b) a violação à razoabilidade, quando a lei questionada deflagra desequilíbrio, em face de sacrifícios surgidos em demandas envolvendo os cidadãos e vantagens que afetem a vida em sociedade;

c) a agressão à cláusula contratual, para resguardar a manifestação da livre vontade de contratar de intervenções legislativas;