AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ORDENAMENTO PROCESSUAL CASTRENSE – CONFLITO DE INTERESSES – PREVALÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESPECIALIZADA MILITAR SOBRE A COMUM – CUMPRIMENTO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PREVISTO NO CPPM – ANULAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELO CPJ – PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. Reiteradas decisões
de nossa Excelsa Corte são no sentido de não se aplicar os dispositivos previstos na legislação penal e processual comum, em
processos de competência da Justiça Militar. O legislador pátrio entende que se a lei é omissa o juiz deverá decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Se existe lei específica que trata da matéria, não há que se falar em analogia. A
Lei n. 11.719/08 limitou-se a promover alterações no CPP, não se configurando nos presentes autos, até o momento, qualquer omissão que justificasse a sua aplicação na justiça castrense. A
aplicação da legislação processual comum, na seara militar, certamente poderá abrir a possibilidade de anulação de muitos atos processuais e a propositura de revisões criminais. Essa aventura jurídica poderá transformar o Supremo Tribunal Federal em mero órgão revisor dos atos dos demais tribunais do País. A solução dos conflitos de interesses deve-se exaurir na origem. Deve-se observar integralmente o cumprimento do devido processo legal previsto no CPPM, pelo que anulada deve ser a decisão proferida pelo CPJ da 1ª AJME. Provimento ao recurso ministerial. V.v. - As alterações promovidas pela Lei Federal n. 11.719/08 no Código de Processo Penal comum também devem ser aplicadas aos réus da Justiça Militar em atenção ao princípio da isonomia – Manutenção da decisão impugnada – Correição parcial improvida. - Não há justificativas para o réu da Justiça comum ter direito a conhecer toda a prova produzida em seu desfavor e o réu da Justiça Militar não poder usufruir de tal direito. - É necessário e importante que a Justiça Militar se contextualize com o entendimento predominante na sociedade sobre como se deve realizar a intervenção punitiva, em especial, os direitos assegurados aos réus na relação processual. - A realização do interrogatório ao final da instrução não traz qualquer prejuízo para a apuração da verdade real, tarefa que norteia a atuação do Ministério Público, ou da defesa, não devendo, pois, ser reconhecida qualquer nulidade (Juiz Fernando Galvão da Rocha). CORREIÇÃO PARCIAL Nº 74, processo nº. 0000123- 62.2009.913.0001; Relator: Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho; Julgamento (majoritário): Julgamento em 10/08/2010; DJME: 17/08/2010. (MG, 2010, grifo nosso).
Assim sendo, o Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul, seguido pelos Tribunais Militares de São Paulo e Minas Gerais, tem entendido que “A legislação castrense tem natureza especial em relação à comum, razão pela qual suas estipulações prevalecem, exceto no caso de omissão, quando, então, admite- se que seja suprida pelo procedimento ordinário, nos termos do artigo 3°, do CPPM, não sendo o caso do interrogatório, em que o momento processual está fixado no artigo 302, do CPPM”.
Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que o processo penal militar possui rito especial e desta forma, seja respeitado o disposto no art. 394, § 2.º, do CPP, com redação da própria Lei
11.719/08, que posicionou o interrogatório como último ato da instrução, conforme julgado a seguir:
RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 44.015 - SP (2013/0420514- 0). CRIME MILITAR. INTERROGATÓRIO. MOMENTO PROCESSUAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. Embora os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa sejam dos mais caros valores do Estado Democrático de Direito, também o são os princípios – igualmente constitucionais – da legalidade e do devido processo legal, os quais compreendem, entre outros, a observância ao procedimento previsto em lei, razão pela qual não se pode admitir a inversão da ordem processual ou a substituição de um rito por outro. 2. Embora o caput do artigo 400
do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008, determine que o interrogatório do acusado seja o último ato a ser realizado, no caso de processo penal militar, o interrogatório deve ser o primeiro ato da instrução, à luz do princípio da especialidade, visto que as regras do procedimento comum ordinário só devem ser aplicadas ao procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas, o que não é o caso (artigo 3º, CPPM). 3. O entendimento de que a regra do
procedimento processual comum deva prevalecer sobre a disciplina do Código de Processo Penal Militar, quanto a ser o interrogatório o primeiro ou o último ato da instrução criminal, além de não possuir lastro legal, ensejaria o reconhecimento de nulidade de todos os processos da Justiça Militar que, após o advento da Lei n. 11.719/2008, tiveram o interrogatório realizado no início da fase instrutória, em evidente afronta à segurança jurídica. 4. Recurso em habeas corpus não provido. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, Julgamento em 04/09/2014. (BRASIL, 2014, grifo nosso).
Cumpre acrescentar ainda que não há uma uniformidade na interpretação sobre a matéria em discussão no Supremo Tribunal Federal, o que gerou divergências inclusive entre as duas Turmas, senão vejamos:
O Ministro Gilmar Mendes, da Segunda Turma do STF, relator do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 123473/BA, daquele Excelso Sodalício, em julgamento recente, posicionou-se assim, in verbis:
Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Lei processual penal militar. Especialidade. 3.Interrogatório. Momento da realização. 4. Prevalece
a norma processual penal militar diante do regramento comum, alterado pela Lei 11.719/2008, haja vista a previsão expressa existente na norma castrense. Precedentes. 5. Recurso ordinário
em habeas corpus a que se nega provimento. Julgamento em 02/09/14. (BRASIL, 2014, grifo nosso).
Neste norte, a Ministra Carmen Lúcia, também da Segunda Turma do STF, entendendo que o tema era discutível, convenceu os colegas ministros para que remetessem a questão a Plenário, o que foi aceito e julgado em 24/06/2014, no RHC 122.673/PA, conforme se observa:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE FURTO EM RECINTO CASTRENSE. APLICAÇÃO DO RITO PREVISTO NA LEI N. 11.719/2008 COM A REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. ART. 302 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. NORMA ESPECIAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. 2. Se o paciente
militar foi denunciado pela prática de crime de furto em recinto castrense, o procedimento a ser adotado é o do art. 302 e seguintes do Código de Processo Penal Militar. 3. Ordem denegada com revogação da liminar deferida. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora. RHC 122.673, julgado em 24/06/2014. (BRASIL, 2014, grifo nosso).
Contrapondo esse entendimento, cabe ressaltar que a Corte Suprema proferiu diversas decisões contrariando a Súmula nº 1510 do Superior Tribunal Militar, e como exemplo segue o trecho do voto proferido pela Primeira Turma, relator Ministro Luiz Fux, no HC 115530/PR:
Verifica-se, portanto, que a proteção do direito de defesa
consubstanciada no art. 302 do Código de Processo Penal Militar é mais frágil do que aquela consagrada pelo atual art. 400 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº
11.719/2008. Nesse cenário, o postulado da máxima eficácia dos
10 Supremo Tribunal Militar. Súmula nº 15, “A alteração do art. 400 do CPP, trazida pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, que passou a considerar o interrogatório como último ato da instrução criminal, não se aplica à Justiça Militar da União.” (BJM Nº 01, de 04.01.13, DJe Nº 070, de 18.04.13; republicada no DJe Nº 149, de 02.09.14)
direitos fundamentais (CRFB, art. 5º, § 1º) reclama, tal como na
AP nº 528, o afastamento da disciplina legal menos afeiçoada ao estatuto constitucional das garantias individuais, de sorte a
prestigiar a opção legislativa que melhor concretize os vetores axiológicos emanados da Carta Constitucional (BRASIL, 2013,
grifo nosso).
Por conseguinte, o mesmo Ministro, Luiz Fux, proferiu posteriormente decisão no acórdão do Recurso Ordinário RHC 119188-CE, julgado em 01/10/2013. Em 2014, novamente o relator Ministro Luiz Fux deferiu acórdãos confirmando com o disposto acima, como por exemplo, o RHC 124137-BA, julgado em 18/09/2014 e do HC 124328-BA, julgado em 25/09/2014. Em todos eles também houve a concessão de ordem para que, no âmbito militar, fosse realizado o interrogatório do acusado ao final da instrução criminal, com o fito de dar aplicabilidade à inovação trazida pela Lei nº 11.719/08. Como se vê no julgado abaixo:
PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO – ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INTERROGATÓRIO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ATO A SER REALIZADO AO FINAL DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.719/2008, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 400 DO CPP. MÁXIMA EFETIVIDADE DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (CF, ART. 5º, LV). PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AÇÃO PENAL Nº 528, PLENÁRIO), QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DO NOVO RITO AOS PROCESSOS REGIDOS PELA LEI ESPECIAL Nº 8.038/90. UBI EADEM RATIO IBI IDEM JUS. ORDEM CONCEDIDA.
1. O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, projetou o interrogatório do réu para o final da instrução criminal, prestigiando a máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5º, LV), dimensões elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5º LIV) e cânones essenciais do Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1º, caput). Por isso que a nova regra do Código de Processo Penal comum também deve ser observada no processo penal militar, em detrimento da norma específica prevista no art. 302 do Decreto- Lei nº 1.002/69, conforme precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Penal nº 528 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 24/03/2011, DJe-109 divulg. 07-06- 2011, impondo a observância do novo preceito modificador em relação aos processos regidos pela Lei Especial nº 8.038/90, providência que se impõe seja estendida à Justiça Penal Militar, posto que ubi eadem ratio ibi idem jus. 2. Em situação idêntica à sub examine, a Primeira Turma desta Corte deferiu os HCs 115.530 e 115.698, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2012, para determinar ao Superior Tribunal Militar a realização do interrogatório após o término da instrução criminal. 3. In casu, o paciente foi processado pela
prática do crime de apropriação indébita, tipificado no art. 248, II, do Código Penal Militar, e teve indeferido o pleito para ser interrogado ao final da instrução processual. 4. Ordem de habeas corpus
concedida para determinar a realização de novo interrogatório do paciente, após o término da instrução criminal, à luz da Lei nº 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal. (HC 121877/RS, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, (BRASIL, 2014, grifo nosso).
Sob esse viés, é necessário trazer à baila mais um julgado importante e ainda mais recente, também da Segunda Turma do STF, do Ministro Dias Toffoli, trata-se do HC 128894/RS, de 23/08/2016, que demonstra um posicionamento justamente contrário às decisões da Segunda Turma da mesma Suprema Corte sobre o tema:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. POSSE DE ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR (art. 290, CPM). AÇÃO PENAL. INTERROGATÓRIO. REALIZAÇÃO AO INÍCIO DA INSTRUÇÃO (art. 302, CPPM). NULIDADE. INESISTÊNCIA. PROCESSO JÁ SENTENCIADO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA (art. 5º, XXXVI, CF). PRECEDENTE. PERSECUÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. DEFLAGRAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. LAUDO PERICIAL. SUBSCRIÇÃO POR UM ÚNICO PERITO. ADMISSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONSTITUCIONALIDADE. NORMA PENAL EM BRANCO. INCIDÊNCIA DA PORTARIA Nº 344/98 DA SECRETARIA DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA/MINISTÉRIO DA SAÚDE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. 1. O Plenário do Supremo
Tribunal, no HC nº 127.900/AM, de minha relatoria, DJe de 3/8/16, fixou orientação no sentido de que a realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/08, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar. [...].
(BRASIL, 2016, grifo nosso).
A propósito, vejamos mais um trecho deste mesmo julgado que orienta a aplicação do Habeas Corpus nº 127.900/AM, a partir da data de sua publicação não só para a justiça militar, mas, a todos os procedimentos especiais, todavia, sua aplicação é apenas para as ações penais em trâmite, cuja instrução não se tenha encerrado:
[...] 2. A Corte, após deliberar, em atenção ao princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI), que aquela orientação se aplica, a
a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, determinou a sua incidência apenas nas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 3. Na espécie, como a
sentença condenatória foi proferida em 22/7/14, não há que se cogitar de anulação da ação penal para que o paciente seja submetido a novo interrogatório. 4. Nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal Militar, “as perícias serão, sempre que possível, feitas por dois peritos, especializados no assunto ou com habilitação técnica, observado o disposto no art. 48”. 5. A exigência de que a pericia seja subscrita por dois peritos admite exceções, não se tratando de imposição absoluta, razão por que é irrelevante que o laudo definitivo tenha sido subscrito por apenas um perito oficial. Precedentes. 6. O art. 290 do Código Penal Militar, assim como o art. 33 da Lei nº 11.343/06, é uma norma penal em branco, cujo preceito primário necessita de complementação por outra disposição legal ou regulamentar. 7. Essa disposição regulamentar é a Portaria nº 344/98 da Secretaria da Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, que contém a lista das substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, dentre elas o THC (tetrahidrocanabinol), aplicável tanto ao Código Penal Militar quanto à Lei nº 11.343/06. 8. A Portaria SVS/MS nº 344/98 se aplica diretamente ao Código Penal Militar, por se tratar do ato normativo geral que dispõe sobre substâncias entorpecentes, sem necessidade de intermediação da Lei nº 11.343/06. 9. O Plenário do Supremo Tribunal, no HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/4/11, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06. 10. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar. 11. Ordem denegada. (BRASIL, 2016, grifo nosso).
Percebe-se assim, que o RHC 122.673/PA foi julgado em 24/06/2014 pela Segunda Turma e reitera os argumentos favoráveis ao princípio da especialidade da legislação castrense, contudo, a Primeira Turma decidiu o mesmo tema de forma totalmente diversa poucos dias antes, em 03/06/2014, conforme visto no HC 121877/RJ.
Portanto, entende-se necessário que o Supremo Tribunal Federal edite uma Súmula Vinculante, com o fim de estabelecer uma uniformização dos julgados atinentes à matéria, bem como para garantir uma efetiva segurança jurídica na aplicação do artigo 400 do CPP nas Justiças Militares da União e dos Estados, gerando, assim, uma aplicação unificada e forçosa a todos.
CONCLUSÃO
Pode-se concluir, a partir dessa pesquisa monográfica que, apesar de haver argumentos jurisprudenciais e doutrinários divergentes, não predomina, na jurisprudência castrense, o entendimento favorável à aplicabilidade da Lei nº 11.719/2008, de 20 de junho de 2008, ao Código de Processo Penal Militar, no que diz respeito à inversão do interrogatório do réu para o final do processo criminal, considerando a sua natureza jurídica, o sistema acusatório de garantias à luz dos princípios da ampla defesa e do contraditório previstos no art. 5º da Constituição Federal de 1988.
Observou-se que essa inovação ocasionada pela referida lei, quanto ao fato de ser aplicada ou não aos procedimentos disciplinados pelo processo penal militar no âmbito da Justiça Militar, tem gerado entendimentos diversos, no que se refere à nulidade, ilegalidade por afronta à Constituição Federal de 1988, bem como se isso acarreta algum prejuízo ao princípio da ampla defesa e do contraditório. A matéria segue ainda um tanto controvertida, pois existem posicionamentos divididos e diversos, inclusive na Suprema Corte, como abordado na parte final do segundo capítulo deste trabalho.
Desta forma, apesar de as inovações trazidas pelas leis alterando o CPP Comum nem sempre serem consideradas pertinentes, viáveis e bem vindas para serem aplicadas no Código de Processo Penal Militar, no caso da Lei n.º11.719/08, que determinou a inversão do interrogatório do acusado para o final da instrução do processo, entende parte da doutrina e da jurisprudência que no CPPM, o entendimento jurisprudencial predominante é o de que não há lacuna a ser
preenchida, uma vez que o art. 302 deste diploma legal é valido e está de acordo com a Constituição Federal.
Portanto, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial castrense, o rito previsto no CPPM deve prevalecer, pela segurança jurídica, pelo princípio da especialidade, da índole do processo penal militar e, portanto não se pode mesclar o regime penal comum e o especial militar, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável, sendo assim, a referida lei não recepcionada pela legislação castrense.
De outra banda, entende outra parte da doutrina, majoritariamente, que deve ser aplicada ao processo penal militar a norma prevista na atual redação do art. 400 do Código de Processo Penal Comum, em razão da necessidade de aprimoramento da norma penal castrense, a fim de adequá-la às garantias constitucionais e de alcançar aos acusados, de forma substancial, o pleno exercício de defesa de seus direitos, insculpidos nos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois é fator determinante aos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, já que a Justiça Militar está integrada ao Poder Judiciário do Brasil.
Certo é que o Direito Processual Penal do Brasil, mesmo que a legislação infraconstitucional tenha a previsão de ritos comuns e especiais, como é o caso dos crimes militares, permanece um só, portanto, não há razões que justifiquem a convivência de duas realidades distintas, quase opostas, uma realidade geral de interrogatório ao final da instrução (acusatória) e outra ao início da instrução quando o acusado sequer dispõe do conhecimento das provas que contra ele serão produzidas (inquisitiva).
Espera-se que, cada vez mais pessoas possam estudar o Direito Militar, que é o ramo do Direito relacionado à legislação das Forças Armadas e das Polícias Militares dos Estados de todo Brasil, adequando o CPPM não só na seara dos militares da União, mas também na esfera estadual, em razão das peculiaridades da atividade policial militar, proporcionando aos Militares Estaduais o desempenho de sua função cada vez mais alicerçado na carta magna do país.
Por fim, embora o tema ainda não seja pacífico na Corte Suprema, pode-se afirmar que existe violação ao sistema processual penal constitucional, que é o acusatório de garantias, e para tanto, vê-se necessária e urgente uma reforma da legislação castrense, bem como indispensável para atender aos princípios da Segurança Jurídica, do Contraditório e da Ampla Defesa a edição de uma Súmula Vinculante por parte do Supremo Tribunal Federal, no sentido de unificar os entendimentos e assim forçar as demais justiças infraconstitucionais ao seu cumprimento, em razão da modernização do Direito, já que os benefícios seriam muito maiores do que os possíveis prejuízos.
REFERÊNCIAS
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AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2011.
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.
______. Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Código de Processo Penal, DECRETO-LEI Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 17 fev. 2017.
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